7省仍規定「開除超生者」：廢止「惡法」別搞差異化

第3694期

導語昨日，一則超生處罰的新聞引發熱議。全面放開二孩政策公布整整一年，各地配套新規已陸續落地，但法制日報記者統計發現，29個新修訂了計生條例的省份里，有7個省份規定企業可以開除超生員工。「超生開除」一向被視為惡法，多年來有不少學者呼籲廢止，一些地方的計生條例里也不再提。為何還會有省份在廢止「惡法」上搞差異化？

「超生開除」在法理和情理上都站不住腳

「超生開除」是地方「智慧」的產物，它的依據來自國家《人口與計劃生育法》第四十二條：「按照本法第四十一條規定繳納社會撫養費的人員（註：即超生人員），是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分。」國家工作人員，按照規定，確實存在「開除」一說。可對普通企業的員工來說，這裡的「紀律處分」就很模糊了，《勞動合同法》可沒有將「超生」列為用人單位單方面解除勞動合同的情形。

去年江蘇省高院公布的一起案件判決，意義重大。當事人劉女士因超生遭公司辭退，事後她將公司告上法庭，要求公司因單方面解除勞動合同支付賠償金。該案一審判決公司向劉女士支付近8萬元賠償金。據澎湃新聞報道，審理此案的法官認為，「違法生育二胎屬於行政違法行為，並不屬於勞動合同法調整範圍，它和員工與單位之間的勞動關係屬於兩種法律關係，二者不能混同。」也就是說，員工超生，可以對其施行行政處罰，但勞動權是寫入憲法的一項基本人權，不能將勞動權和計生問題進行捆綁。

劉女士打贏了官司，改寫了用工單位「超生無償開除」的規則。

此外，法官還認為，「單方解除勞動合同，這種做法違背了人口與計劃生育法的立法原意，背離了計生政策的宗旨。」其實計生法的宗旨原本是倡導性、鼓勵性的，絕非嚴厲懲罰性質的。而且在全面放開二孩的時代背景下，通過「開除」這種方式嚴懲超生也顯得「過時」。

但新規落地，不僅有七個省抱殘守缺，還有變本加厲「嚴懲」的情況

但是各地修訂計生條例卻存在很大差異。海南、雲南和貴州屬於「落後生」，條例里仍舊規定，不管是國有還是民營，只要員工超生就應該開除。

雲南省計生條例新聞發布會

除此之外，還有更變本加厲的規定，比如海南要求，「機關、社會團體、企業事業組織工作人員超生的，其所在單位三年內不得評為先進、授予榮譽稱號或者參加綜合性獎勵的評選，並追究其法定代表人或者主要負責人的相關責任。」這種「員工超生，企業受罰」的方式，就是把用人單位當作計生行政部門的助手，通過給企業施壓來順利完成計劃生育的考核任務。

相反，有些省份早已放棄了「超生開除」的規定。像重慶就是「榜樣」，這次落地的新規里，不僅沒有「企業開除超生者」的規定，還刪除了對公職人員超生的行政處分規定。去年3月，北京市第二中級人民法院舉行的一場發布會上，也曾明確在北京「用人單位無權開除生二胎員工」（註：當時生二胎屬於「超生」）。

不只「超生開除」規定，各地方的計生政策差異大、問題多

按照《人口與計劃生育法》的規定，「縣級以上各級人民政府根據人口發展規劃，制定人口與計劃生育實施方案並組織實施。」各地方自行制定方案，那麼依據各地的實際情況，有的管理嚴格，有的相對寬鬆，這無可厚非。可「超生開除」這樣的惡法理應統一廢止，7個省的「特立獨行」令人困惑。

其實，不光「超生開除」一個規定地方之間政策差異化明顯，其他細節上也是衝突嚴重。

比如，計生法中規定，符合法律規定的可以要求安排再生育子女，可具體情形由各地自行決定。結果嚴格的地方規定了四種情況，寬鬆的地方甚至規定了十一種情況。國家衛生計生委法制司司長張春生表示，「修訂人口與計劃生育法的過程中，曾經考慮想把再生育的情形統一起來表述」，但是在徵求地方意見時遭到了反對，「大家認為各地條例在先，各地在再生育管理方面已經實施多年，為了保證各地再生育情形的連續性和穩定性，地方的同志認為國家很難做出非常詳盡的規定，特別是在人口與計劃生育法中做出統一的規定。」張司長最後只能表態「希望省與省之間不要出現太大的差異。」

各地的社會撫養費徵收標準差異更大，比如這次新規調整，北京的計征上限仍為10倍，有8個省份計征基數調整為3倍以下，黑龍江只徵收計征標準的1倍。然而，讓人難以理解的是，同樣位於東北，面臨非常惡劣人口危機的遼寧，竟然沒有調低標準， 而是像「嚴控人口」的北京看齊。（參考專題：遼寧經濟都負增長了，還在搞嚴控人口？！）山東省人民政府參事鄧相超直言，雖然各地情況不同，社會撫養費徵收標準有適度差別是必要的，但差別過於懸殊會損害徵收的公平性。

普適政策應該全國統一，不給地方過多自由裁量權；同時對地方立法要有及時、有效的監督

不光是計生，不少別的法律法規也地方立法差異大、甚至互相衝突的問題。比如最新各地出台的網約車新政，相比北上廣深四地的嚴苛——在戶籍、牌照、價格、排量、軸距等方面限制網約車，貴陽對外發布的網約車細則，對車輛沒有任何軸距、排量的要求，僅限定貴陽本地牌照，被稱為「最寬鬆」網約車新政。

地方立法存在落後、衝突的問題可以說是頑疾，解決這一問題需要增強預防和監督。

預防是指在全國具有普適性的法律法規，應該全國統一，不給地方過多的自由裁量權。以計生政策為例，一些實施細節上完全可以全國統一。比如，「超生開除」的糾紛全國屢屢發生，北京和江蘇法院已經發聲，足以證明該惡法廢止的必要性，各地方應該有一致的認識。

監督是指地方立法的備案審查。諸如地方立法與國家法律相衝突，地方立法與地方立法相衝突，地方性法規、規章與法的精神相悖等問題，其實多數還是地方立法水平和觀念滯後導致的。雖然我國立法規定了地方立法的備案審查制度，但有研究顯示，該制度並沒有完全發揮出作用。四川大學法學教授段鴻斌指出，「立法機關進行的適當性審查，就是要求行政機關制定的規範性文件不但要合法，不違反憲法和上位法的規定；還要合理，即要符合比例原則和平等對待原則，符合法定程序，合乎目的性，善意而非恣意」。

結語

如果超生者在繳納了巨額社會撫養費後，工作都保不住，整個家庭受到的打擊可想而知。既然有「榜樣」省份不再提「超生開除」，其他地方再搞差異化就太值得懷疑了。

本期責編

李敏哆啦A敏

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