死刑的執行人員為什麼不會被認為犯了故意殺人罪？

呂翰嶽，數學窮三代，刑法毀一生

執行死刑不成立故意殺人罪的理由不是沒有故意實施殺人行為，而是其行為已被正當化。

將執行死刑正當化的理由不在於其為法令行為。其一，日本刑法明確將違法阻卻事由（正當化事由）分為緊急行為和正當行為，前者包括正當防衛和緊急避難，後者包括法令行為和業務行為，我國則無類似規定；其二，在國際刑法中確定的執行命令不免責原則，實際上否定了法令行為無條件的正當性；其三，法令只說明形式合法，未闡明正當化實質根據。

關於執行死刑的實質正當化根據。死刑的正當性在於包含被執行人在內的共同體認可的正義報應，因而執行死刑的正當化根據也不同於行政執法（一般法令行為）的目標正當性加比例原則。毋寧說這裡更可提及的是法確證原則，執行者作為國家的代理人，通過死刑執行確證共同體認可的死刑規範在事實上的有效。

執行死刑正當化的前提條件（所謂容許構成要件）如下：

I. 正當化事態

1. 生效死刑判決與複核裁定

2. 死刑執行命令已下達

3. 驗明正身等刑前程序

II. 正當化行為

1. 執行者具有法定身份

2. 符合命令確定的時間、地點、方法

III. 正當化意識

1. 正當化認識

2. 無需檢驗正當化意志

最後的最後，根據故意殺人罪的制定法規定也可立即推導出法秩序認可執行行為的正當性。「故意殺人的，處死刑…」，這一制定法只是隱含著「禁止殺人」的舉止規範，其分明表現為「對殺人者可以且應首先考慮適用並執行死刑」的制裁規範。如果認為執行者為了實施制裁再次違反舉止規範，便出現了規範邏輯的矛盾。事實上制裁規範便是針對特別身份者的舉止規範，依據特別法優於一般法的法律適用原則，這一容許 / 義務規範排除了禁止規範的適用。

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