傳統醫學對演員徐婷的淋巴瘤治療存在醫療過錯嗎？

年僅23的青年演員徐婷自2016年7月確診為淋巴瘤之後，拒絕了現代醫學而選擇了傳統醫學。根據她的自媒體記錄，所採用的傳統療法包括針灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等，兩個月後的9月初去世。近日，這一新聞成為醫療界的熱點，並擴散到非醫療界。

作為一名專業從事醫療訴訟的律師，我的關注點是，有關醫生在徐婷身上實施的傳統療法構成醫療過錯么？進一步，如果構成過錯，需要承擔民事賠償責任么？

判斷施於徐婷身上的傳統療法是否構成一項過錯，首先應當確立判斷醫療過錯的標準。醫療過錯的判斷標準由法律確定，不區分現代醫學和傳統醫學，主要就是《侵權責任法》第55條規定的：

「醫務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫療措施。需要實施手術、特殊檢查、特殊治療的，醫務人員應當及時向患者說明醫療風險、替代醫療方案等情況，並取得其書面同意；不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明，並取得其書面同意。

醫務人員未盡到前款義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。」

以及第57條所規定的：

「醫務人員在診療活動中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患者損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。

第55條規定的就是患者的知情同意原則。第57條比較抽象，什麼叫「與當時的醫療水平相應的診療義務」?比如說傳統醫學或曰中醫（註：對於中醫，我認為用傳統醫學更恰當，而西醫，我則稱之為現代醫學）在徐婷身上提供的針灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等診療方法，是「與當時的醫療水平相應的診療義務」么？如果爭論起來，在當今中國恐怕又要陷入一場世紀大戰，我不會介入這種無謂的爭論，法律也不允許在概論不明晰、定義不統一的情況下進行虛妄的推演，更不允許在無法證實或證偽的情況下對事實進行認定。所以得用醫療界或法律界形成共識的概念對「與當時的醫療水平相應的診療義務」進行討論。

檢遍中外醫學、法律典籍和相關醫學誓言，並結合現代人類對醫學、法律的認識，以下兩個醫學原則是公認的：一、最善原則，即適用於患者的治療方法應當是最有利於患者的；二、不傷害原則，即適用於患者的治療方法對患者帶來的傷害應當小於給患者帶來的利益。任何治療方法，都可能給患者帶來傷害，所謂「是葯三分毒」、「手術本身即是創傷」，因此不傷害原則不是對患者的絕對不傷害而是相對不傷害。

知情同意原則、最善原則、不傷害原則便是醫學的三大黃金法則，無論你是傳統醫學專家還是現代醫學專家，或者普通人群，如果你同意這三個原則，那我們繼續討論下去。如果你不同意，討論結束。

好，下面就以這三個醫學原則，檢視一下實施於徐婷身上的傳統療法是否符合三原則，從而判斷是否存在醫療過錯。

一、知情同意原則。知情同意權包括兩項內容，一是知情權，二是同意權，知情是同意的前提，患者只有先對病情、治療方法等知情了，才談得上同意。從徐婷公布的自媒體內容看，其主動選擇了傳統治療方法，貌似沒有侵犯同意權。但是她對針灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等治療方法知情么？侵犯知情權么？

所謂知情，根據《侵權責任法》第55條的規定，主要包括兩項內容：1是醫療風險；2是替代治療方案。所謂醫療風險，應當根據不傷害原則來判定即，第一，醫者是否明確告知針灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等療法對晚期淋巴瘤患者可能帶來的具體身體傷害是什麼？第二，如果因病情需要而不得不選擇這些療法，那麼這些療法所帶來的傷害是否小於或明顯小於所帶來的利益？只有當醫者如是明確告知醫療風險時，才算保障了患者的知情權，患者的同意簽字在法律上才是有效的。所謂替代治療方案，應當根據最善原則來判定即，第一，醫者應當向患者如實告知除了針灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等療法外，當今世界治療淋巴瘤還有哪些方法或尋求這些方法的途徑？不過據徐婷的自媒體內容，她本人應當知道還有哪些替代治療方法；第二，這是更重要的，所有這些治療方法中包括針灸、刮痧等傳統療法以及化學藥物、骨髓移植治療等現代醫學療法，哪些治療方法或途徑對患者的淋巴瘤最有利？此處最有利當然是指對疾病的控制最有利，至於醫療費用、患者的信仰等等非醫療因素，是另外的知情事項，非此處「替代方案」的知情內容所包括。

當然關於替代治療方案的告知問題，還存在一種情況，即為徐婷實施傳統療法的醫者們，如果完全囿於傳統醫學，對現代醫學的化學藥物、骨髓移植等療法一無所知，更談不上按最善原則對患者比較兩種方法的利弊了。一無所知當然也就無從告知。不知者不為過么？非也。醫生就是醫生，《侵權責任法》、《執業醫師法》並不區分中醫和西醫，對替代方案的告知是所有醫生的基本義務，對於一個執業醫師，你可以不了解化療、骨髓移植的具體細節，但是至少應當知道對淋巴瘤的治療還有化療、骨髓移植等方法；而對於一個明知是淋巴瘤且正在實施治療的醫生，則應當知道這些治療方法的優劣、利弊。我曾代理一個案件，早期胃癌患者，在一名老中醫處持續治療一年半，後胃癌轉移而死亡。司法鑒定和法院判決均明確指出，在現代社會，即便是一名中醫，也應當對胃癌的已經普及的現代醫學診療方法有所了解，應當知道傳統醫療與這些現代診療的優劣、利弊，而該名中醫在持續一年半的治療中，從未告知患者有更好的胃癌診斷、治療（手術、化療等）方法，從而耽誤更有效治療，降低了生存期限，存在過錯。

二、最善原則。前面在討論知情同意原則時已經提到最善原則。當將最善原則作為單獨的一項醫療原則予以討論時，我們需要了解，醫生何以確定一項治療方法對患者的疾病是最有利的？證據，還是證據。

這裡的證據指的是臨床證據，包括兩方面，一是醫生因自己的行醫經驗而取得的證據，即自我證據；二是世界範圍內的醫學文獻，即他人證據。一名醫生在確定自己的治療方法是不是符合最善原則，在諸多可替代的方案中是不是最有利於患者時，一要從自己的醫學經驗中判斷，即是不是曾經以類似方法治療過類似病人，且最為有效；二要從他人的醫學經驗中判斷，即是不是曾經有別的醫生報道過類似方法治療類似病人，且最為有效。

傳統醫學常常強調辯證論治，百人百法。但就算針對60億人口有60億種診療方法，仍有共性之處，否則傳統醫家沒有必要將脈象歸納成浮、沉、數、遲、弦、緊、滑、澀等有限的幾種，也沒有必要將病因歸納成喜怒哀樂悲恐驚等七情及風寒暑濕燥熱等六淫，更沒有必要歸納出傳於後世的有限的數千種治療方子了。這些歸納出來的成果便是共性，共性便是醫家的經驗。

所以從法律上檢視使用針灸、刮痧、拔罐、放血、吃素等傳統療法治療徐婷的淋巴瘤是否符合最善原則時，需要此等醫家們出示兩類臨床證據，一是他自己曾用類似方法有效治療類似病人的病案或數據；二是其他醫生曾用類似方法有效治療類似病人的病案或數據。當然即便他能夠出示此等證據，反駁者如果能夠舉出其他替代治療如化療、骨髓移植等比這些傳統療法更有效的證據，則他的證據不攻自破，從法律上已能判斷違反最善原則，已構成醫療過錯，此即法律上的反證。反證比本證更有效。

三、不傷害原則。判斷施於徐婷身上的傳統療法是否符合不傷害原則，亦需兩類證據，一是該等療法確曾給患者帶來益處，此處益處的判定我們不用現代醫學的所謂白細胞數、成熟T、B細胞的分類或者血壓、氧分壓、心率等等一套複雜的數據，而用傳統醫學的標準如望、聞、問、切，比如脈象是否趨於正常，膚色是否有所好轉等等，或者用所有病家和醫生都能理解的癥狀來判斷，如精神是否好轉、疼痛是否減輕、睡眠是否改善、飲食是否恢復等等；二是該等療法帶來的益處是否大於該等療法帶來的傷害。假如該等療法結束後，患者的精神並無好轉而是更加惡化，疼痛並未減輕反而更加嚴重，睡眠並無改善反而更加難以入睡，飲食非但並未恢復反而日趨難以進食，等等，能說此等療法符合不傷害原則么？違反不傷害原則，亦構成醫療過錯。

本例患者徐婷已魂歸他鄉，我們無從根據最基本的她的自我感受來判斷施於她身上的傳統療法是否違反了「不傷害原則」了。其實，她在治療過程中留下的客觀的醫療病案仍在，這些病案中的數據是能夠幫助判斷的。我不多說了。

當然了，即便上述醫療過錯存在，在判定是否構成民事賠償責任時，還需要進一步考察這些醫療過錯與徐婷之死是否存在法律上的因果關係。一般而言，晚期淋巴瘤尤其是某些特殊的細胞類型如T母淋巴細胞型，即便是採用現代的治療方法，其預後也不好。判斷是否存在因果關係的關鍵在於，先查問文獻確定採用現代療法的2個月（徐婷確診淋巴瘤的實際生存期）生存概率，如果這個概率顯著高，比如超過50%，則法律上一般認定過錯與死亡之間存在因果關係。當然在確定存在因果關係後，如果確定賠償責任的大小，則是另一個法律問題了。

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