特稿：江歌案的法律分析！劉鑫是否出庭作證對於案件判決有何影響？

在道德探討之外，本案還涉及到很多專業的法律問題。今天我們邀請到兩位熟悉日本刑事法律的檢察官，帶你從專業視角分析江歌案中的法律問題。

左：福建省莆田市涵江區檢察院副檢察長 姚舟

右：福建省莆田市涵江區檢察院檢察官 駱志峰

一、假如劉鑫拒絕作證，會影響庭審嗎？

江歌案中一個十分值得討論的法律問題是，作為江歌案重要證人的劉鑫是否真的能像她在與江母對話中所言「我將停止協助警察調查」和「你不撤回（網上信息），我就不去出庭作證」。這實際上涉及到日本刑事訴訟法中的證人作證制度的問題，尤其是其中的「證人詢問」「證人拒證權」「傳聞證據規則」這三大項。

首先我們來看看證人詢問制度。

依照證人有無選擇自願作證的權利，日本刑事訴訟法將證人詢問分為任意詢問和強制詢問兩種。前者如《日本刑事訴訟法》第二百二十三條就明確規定，當警察和檢察官在偵查階段要求證人到場調查時，證人可以拒絕到場或到場後拒絕陳述或到場後及時退出。此時證人並無配合調查、陳述的義務。

從這個角度來說，劉鑫「停止協助調查」的威脅好像還真是那麼回事。但是不要著急，作為任意詢問的補充，日本檢察官和法官還有 「強制詢問」這個大招可以用。

強制詢問分為兩種形態，一種是在偵查階段，出現了（1）為犯罪偵查所不可缺少的證人，卻在任意詢問時拒絕到場或陳述（2）任意詢問證人時所獲得的陳述在審判當日有可能因為種種要素而被該證人親口推翻，且該證人的陳述為犯罪偵查所不可缺少，以上兩種情況之一時，檢察官可以申請法官強制詢問證人；第二種是在審判階段，一旦法官傳喚證人出庭，則立刻啟動強制詢問。強制詢問之下，依照《日本刑事訴訟法》第一百五十條等相關規定，不僅證人必須到場否則將被拘提強制到案，而且到場後還必須宣誓、具結，作出真實陳述，一旦拒絕陳述或者虛假陳述將被處以罰金、拘役等懲處。

從劉鑫微博的一些細節上，如「做完長達兩個月的筆錄…我所說過的每一句話都是經過檢察廳檢查審核的…」等可見，其對於檢察官的任意詢問還是較為配合的，並無跡象顯示日本檢方對其啟動了強制詢問程序。但如果劉鑫真的拒絕配合調查，筆者認為，基於案件的重大社會影響及其證言的關鍵作用，日本檢方很可能申請法官實施強制詢問，到時候是否配合陳述恐怕不是劉鑫能夠自主選擇的。可以說，其對於江母的威脅更多的是一種威嚇，並無實質效用。

其次需要分析的是，在面對強制詢問的情況下，劉鑫是否享有拒絕配合調查的權利，也就是所謂的拒證權問題。

《日本刑事訴訟法》第一百四十六至第一百四十九條規定了證人即使面對強制詢問都有權拒絕配合作證的三種情形，就本案而言，劉鑫自然不符合其中的「親親得相首匿」及「職業秘密保守」這兩種情形。值得討論的是，其是否可以依據第一百四十六條「任何人都可以拒絕做出有可能使自己遭受刑事追訴之證言」來拒絕作證？

我們知道，證人和犯罪嫌疑人的權利義務是存在差異的，其中證人在面對強制詢問時具有配合調查的義務，而犯罪嫌疑人面對訊問時則享有一言不發的沉默權。有些實施強制詢問制度的國家和地區的偵查機關，就故意對犯罪嫌疑人先以證人身份傳喚，利用強制詢問制度逼迫其陳述，後再把其身份轉換回犯罪嫌疑人，並用之前的不利陳述來佐證其罪行，以此來規避沉默權對犯罪嫌疑人的保護作用，上述第一百四十六條的目的就在於杜絕此類現象。

反觀本案中，首先並不存在偵查機關故意利用身份轉換來非法取證的現象，其次如果劉鑫寄希望於動用該條來拒絕作證，則其將面臨一個兩難境地：如果其能夠動用該條來拒證，說明她完全有可能因為證言中所說的行為，如反鎖、見死不救（有待證實）等成為被追究的犯罪主體，如果她不希望因此被牽連涉罪，則其最好不要動用該條來拒絕作證。從這個角度來說，劉鑫最好還是配合作證，而不要去打拒證權這個主意為好。

最後，還想談談劉鑫如果以返回國內為由而拒絕在出席12月11日的庭審所導致的法律問題。

眾所周知，日本在二戰後由於戰敗和美國駐軍等因素，積極引進了英美法系的相關制度來對其司法體制加以改革，其中較為矚目的一項就是引進了「傳聞證據規則」來提升庭審實質化。《日本刑事訴訟法》第三百二十條明確規定，除了庭審當日陳述外的書面證言是不得作為證據使用的，如此看來，如果劉鑫拒絕返回日本出庭，導致其證言無法使用則確實有可能影響認定犯罪的證據構成，而且在我國與日本連罪犯引渡的制度都不存在的情況下，遑論強制劉鑫跨國出庭了。

不過日本在引進「傳聞證據規則」時其實也考慮到了這一問題，所以相比其制度母國——美國，其設置了更多的不需要證人出庭就可以採信筆錄的例外情形。其中第三百二十一條之二就明確規定，在檢察官面前製作的證言筆錄，如果同時滿足（1）證人現居國外而導致無法出庭（2）筆錄具有特別值得信賴之情況，這兩大要件時，可以直接作為證據使用。從劉鑫所發微博可見，其已經在檢察官面前製作了近兩個月的筆錄，且全程同步錄音錄像並伴隨日語翻譯，筆錄的可信賴度極高，應當足以觸發上述例外條件而使得其即使不出庭作證，其先前筆錄也能夠成為指控犯罪的有力證據。

這裡要扯一個題外話，儘管日本在戰後大力引進英美法系的相關制度試圖擺脫「法官過度順從檢察官」、「過於依賴書面證據『」等庭審虛無化的頑疾，然而時至2016年日本最新一次修訂刑事訴訟法，其仍因高達99.9%的有罪判決率和書面筆錄的大量橫行而被業界譏諷為「檢察官刑法」或者「精緻司法」。所以筆者預測，本案既已由檢察官提起公訴，有罪判決的幾率很高，劉鑫是否出庭對於案件判決的影響有限。

為了那個因保護自己而被害的江歌，勇敢地站出來，指控犯罪、查清事實，本應是一個摯友最起碼的道德義務，但當這種道義卻需要所謂的拒證權等法律制度來強制履行時，筆者也只能無奈嘆息，無言以對了，惟願正義得以彰顯，人性之光芒不再蒙塵。

二、江歌案應歸中日兩國誰管轄？

假定本案陳世峰系網路上所稱的中國山西人，根據《中華人民共和國刑法》第七條第一款的屬人管轄權規定，中華人民共和國公民在中華人民共和國領域外犯本法規定之罪的，適用本法，但是按本法規定的最高刑為三年以下有期徒刑的，可以不予追究。本案陳世峰所犯罪行應當判處三年以上有期徒刑、無期徒刑，乃至死刑，應當適用《中華人民共和國刑法》，中國對該案有刑事管轄權。

另外，如果陳世峰已經加入或取得他國國籍而喪失中國國籍，根據《中華人民共和國刑法》第八條的保護管轄權規定，外國人在中華人民共和國領域外對中華人民共和國國家或者公民犯罪，而按本法規定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。本案陳世峰所犯罪行在日本屬於應受法律處罰的重罪，且被害人江歌被害時具備中國國籍，屬中國公民，同樣也應當適用《中華人民共和國刑法》，中國對該案也有刑事管轄權。

而要適用《中華人民共和國刑法》對陳世峰的罪行進行處罰，前提必須要將陳世峰引渡回國。由於引渡主要是條約義務，而中日兩國目前並未締結雙邊引渡條約，因此在沒有雙邊引渡條約的情況下，中日雙方僅能通過充分利用共同加入的國際公約來實現引渡。而中日兩國通過共同加入的國際公約引渡成功的案件少之又少（例如1989年根據《關於制止非法劫持航空器的公約》引渡劫機的張振海回國），本案要將陳世峰引渡回國存在實際困難。此外，根據「死刑不引渡」原則，即使對本案進行個案引渡成功，前提也必須是我國政府承諾陳世峰迴國後不判處死刑。

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三、中國法院對兇手有權繼續追訴嗎？

根據《中華人民共和國刑法》第十條規定的關於外國刑事判決的效力問題，凡在中華人民共和國領域外犯罪，依照本法應當負刑事責任的，雖然經過外國審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國已經受過刑罰處罰的，可以免除或者減輕處罰。

即使陳世峰的罪行在日本已經受過刑事處罰，其若被遣送回國或刑滿釋放後回國，我國仍然可以對其罪行進行追究，這是我國國家司法權獨立行使的表現，但應當考慮其在日本已經受過的刑罰情況。假定本案陳世峰在日本並未被判處死刑，其回國後我國經審查其罪行應當判處死刑的情況下，我國仍然可以再對其判處死刑。

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