傳統與權利-《獨立宣言》再解讀（下）

傳統與權利

《獨立宣言》再解讀（下）

馮克利

摘要：自然權利是現代最重要的政治哲學概念之一，《獨立宣言》則是採用這一概念最著名的一篇近代文獻。但它的主體內容，即對英國國王的十七條指控，多被後人所忽視。本文首先回顧自然法向自然權利的含義變化，繼而認為《獨立宣言》包含兩種話語，一為自然法學說的權利觀，一為繼受自英國普通法的權利傳統。前者作為政治哲學概念一向缺少明確含義，後者則將傳統習俗視為權利之重要來源，它不以宣示權利為重，而以權利救濟見長。僅用自然權利學說解釋《獨立宣言》，有可能使它失去意義。將《獨立宣言》與法國《人權宣言》做一比較，對此可有更好的理解。

關鍵詞：自然權利;獨立宣言;普通法;傳統

四、落實自然法

因此可以說，《獨立宣言》的前兩段闡述美洲殖民地獨立建國的政治原因時，其思想基礎或來自人皆平等、主權在民的自然權利理論，但這些自然權利並非假想之物，而是被具體載明於英國憲法之中。按貝林所說，它們是藉助於司法和政治裁決，從理性和正義原則中「蒸餾」出來的。[45]基於同樣的觀察，吳經熊在討論自然法與普通法關係的文章中指出，普通法就像《獨立宣言》一樣兼有兩種性質：「普通法也具有自然法、理性法和神啟法的性質……後者對任何地方、任何時代的所有人有同等約束力。除了這些普遍原則之外，普通法還體現著適當的風俗習慣，它們可以通過經驗，從社會秩序和約定中發現。」[46]

然而，這種有關自然法與普通法關係的觀點，並非是由這些後來的學者分析出來的，而是要古老得多。例如，它在福特斯丘寫於1470年代的《英格蘭法律頌》一書中已有清晰的表達。自然法是普適於全人類的法，但僅以此衡量各國制度，則無從判斷各國的法律之劣，而是必須觀察自然法在一國的具體表現分。以此觀之，英國法乃是「天下最好的法律」。[47]自然法決定了人在面對生命威脅時會抵抗，面對財產剝奪時會加以保護，遇到異性時會有性衝動，這些都來自人的天性(nature，即「自然」)，因此構成了他的「自然權利」。但論述僅止於此，那麼這些權利是處於最原始的狀態，它沒有告訴人們保護這些自然權利的最佳方式是什麼。在福特斯丘看來，普通法在數百年的發展過程中，以自己的方式對這個問題做出了最好的回答。[48]福特斯丘像當時的歐洲法學家一樣，也把自然法作為尋求司法正義的指南，但是他為自然法觀念注入了一種時間因素：普通法在體現自然法方面表現出的優越性，來自於它融合了古老的習俗。

在這種傳統中，英國普通法在接受自然法的權威性時，是從歷史性和地方性的因素中萃取符合自然法的普遍原則。它預設了一個前提：悠久的習俗可以為超驗的自然法提供實踐上的可靠性，從而習俗本身便可視為自然法的一部分。它不用普遍去強行裁剪特殊，而是透過理性的觀察與分析將特殊上升為普遍。沿著這一路徑，普通法認為通情達理的尋常人皆具有的謹慎和預見能力，可以為自己的權利義務劃定界線，由平民組成的陪審團的常識就足以做出是非善惡的判斷。概言之，它主張「法律的創造者是臣民的習慣和國民的品質，而不是政府的意志;國民是他們自己的有機制度的來源，所以他們有責任永遠維護其完整性，有責任將形式與精神融為一體。」[49]普通法在一定程度上繼承了法典化以前的羅馬法傳統，通過法官律師在一個個具體案件中用自然法對習俗施以補救，將其轉化為一般的行為規範。因此不妨說，英國法所採用的正義原則，是「取之於民，用之於民」的：它來源於人民，構成了他們特有的遺產，不經其同意不可更改。[50]據此，使英國法異於歐陸法系的地方，也不是它否認自然法的權威性，而是它從習俗中發現和落實自然法的制度化手段。在普通法體系中從事這項工作的人，同時也是特殊時空背景下的人，但是從單純的經驗積累中，並不能獲得有關自然法的確切知識。所以他們還需要肯定存在著普遍性的因素，同時認為這些因素是內在於世界和人類行為之中，需要通過創造性的理解和參與到它們之中加以認知。他們將普遍因素帶入人類的法律，使法律本身成一種特殊的人類決定的結果(recta ratio agibilium)。因此，心智與普遍範式或價值之間的互動關係，要高於純粹理性的抽象思維;歷史要高於哲學。在這種認識之下，作為一種歷史現象的習俗便同時具有了自然哲學的維度，它若成為法律，需要滿足一些必要的條件，例如必須持續足夠長的時間;不能相互矛盾;具有確定性;有益於和平的生活等等。[51]確定這些條件是否得到滿足，是由庫克所謂的「技藝理性」[52]來完成的。

這種英國普通法與自然法之關係的觀點，同樣為北美殖民的人政治精英們所繼承。從他們的言論中，我們可以看到很多將自然法與普通法緊密結合在一起的觀點。1775年曾與傑斐遜共同起草《武裝的理由與必要性之宣言》的約翰·迪金森認為，普通法司法判他決和國王與議會公告所組成的偉大體系，「不過是代上帝和自然立言」。另一位費城會議的代表詹姆斯·奧蒂斯則更清晰地表達了這種思想：「大憲章本身，從根本上說，不過是以國王、貴族和平民兩院的名義，有限地宣示了他們所體認到的原始、天生具有和不可取消的自然權利。」[53]由此我們也可以推斷，當傑斐遜寫下《獨立宣言》的前兩段時，他不必僅僅依靠單純的自然法思想。與之類似，約翰·亞當斯也認為，「自由以及不可讓渡、不能取消的各項權利，人性的榮譽和尊嚴，在普通法這一人類技藝最為輝煌的成就中，得到了最精巧、最成功的闡述。」[54]由這些言論可知，美國的建國者們像英國的法律人一樣，將普通法視為自然法在人世間的落實。甚至美國獨立之後制定的成文憲法，我們也可以作如是觀：它「主要是很久以來實際有效的制度和原則的法典化，而不像法國和其他歐洲國家那樣，是一些教條的和先驗的東西。」[55]

從這個角度來看待《獨立宣言》，它的自然權利學說與對英王的諸條指控之間便構成了一種互補關係。《獨立宣言》的簽署人皆懷有對自然法的信仰，但如果僅僅宣示抽象的自然權利，這於他們是格格不入的。作為深受英國普通法傳統熏陶的一群人，他們需要有權威的法律來為指控提供依據。因此，《獨立宣言》中對英國國王的指控，並不是美洲殖民地人民的一般性意見，而是有英國的《大憲章》、《權利請願書》和《權利法案》等一系列憲法性文件為他們提供法理上的支持。像殖民地的自治權這類核心問題，他們可以從一百多年來得到英王批准的各殖民地憲法性文件中找到依據。[56]對於英國在殖民地派駐常備軍的做法，1628年的《權利請願書》第六款和1689年的《權利法案》第六條皆能為他們提供控訴的理由。與此相似，各殖民地在起草自己的憲法時一樣，這些憲法性文件仍然是他們最權威的依靠，而他們的憲法又為後來加入聯邦的各州所效仿。[57]英國的殖民地政策所激起的日益強烈的反抗，並沒有削弱美國人對英國普通法一般原則的信念。[58]

關於美洲殖民地對英國法治傳統的繼受，這裡不妨以「無代表不納稅」這句美國革命時期最著名的口號作為一個實例。它的自然法基礎當然是涉及財產的「自然權利」，即財產轉移須經所有人同意的原則。在英國的憲政史上，這種觀點當然不是始自洛克，也不是始自美國的革命者，它是自《大憲章》以來逐漸形成的一條憲法原則。在由埃德華·庫克推動的1628年《權利請願書》中，我們可以看到這樣的文字：

謹奏於聖主國王陛下：昔國王愛德華一世臨朝時，曾制訂一項條例，通稱為「課稅需經同意令」(Statutum de Tallagionon Concedendo)，明定凡貢稅或補助金，未經本王國大主教、主教、伯爵、男爵、騎士、市民及平民中其他自由人之惠然同意，國王或其嗣君不得於本王國內征課之。

這裡對國王的徵稅權做了十分明確的限制，其中提到的愛德華一世在位於1272至1307年，他所頒布的那條命令，僅僅是再次確認了《大憲章》第十四條的規定。可見，「無代表不納稅」的主張乃是一中世紀的產物，與現代人的自然權利觀念並無關聯;美國人對英國稅政的抗議，不過是用一句響亮的口號重申了一條古老的英國原則。以提出「無代表的徵稅就是暴政」而聞名的費城會議代表奧蒂斯，也曾深研英國普通法歷史，所以在政府與個人財產的關係問題上，他同樣不必僅僅依靠自然法去對抗英國。也正是由於這種來自英國的憲政遺產，後來很多美國人才敢於自豪地說，他們雖然立國只有二百多年，但他們的法治傳統已有七百年的歷史。或如吳經熊先生所說，在《獨立宣言》之前，殖民地的人都是庫克所闡述的普通法的傳人，因為他們堅信自己所享有的自然權利和法律權利，從本質上說是指大英帝國全境人人享有的權利。[59]這不免讓我們回想起埃德蒙·柏克為美洲殖民的著名辯護，他認為他們首先要捍衛的是「英國人的自由」，作為英國人的後裔，他們「不僅熱愛自由，而且是根據英國人的觀念和原則來熱愛自由。和其他單純的抽象物一樣，抽象的自由在那裡是找不到的」。[60]稅政危機乃至獨立戰爭的發生，僅僅是因為當美洲人喊出「無代表不納稅」的口號時，英國議會的很多議員遲遲沒有意識到，從代表權上說議會只能代表英國本土的人民，他們卻依然頑固地堅持帝國議會自居，認為其主權能夠覆蓋整個殖民地。面對美洲人發出的這種來自英國憲政傳統的口號，他們其實已經失去了主張議會主權至上的合法性。執拗於主權意識而不知妥協所導致的政治失敗，這大概是近代世界最著名的案例之一了。

既然英國普通法有關侵害既有正當權利的國會法案屬於違憲的原則[61]構成了美國人爭取獨立的法理基礎之一，《獨立宣言》將英國議會通過引起事端的《印花稅法案》和《宣告法案》稱為「暴政」，也就不可理解為泛泛而指的暴政，而是特指一種「違反英國憲法」的暴政。從這個角度來看美國的獨立戰爭，我們既可以把它稱為一場革命，也可以視為在普通法的傳統內，以美洲殖民地人民的權利受到侵害為由，採用革命手段對英國議會制度進行的一次「憲法審查」。它的大規模武裝對抗的形式容易為後人所銘記，它的內容與之相比不那麼具有戲劇性，也更易於被人忘卻。

因此，我們雖然不能輕視自然法觀念在其中發揮的作用，但正如有學者指出的，自然法本身的作用只能從其政治功能中尋找，而不能由它本身推衍出來。[62]如果它始終只作為一個哲學概念而存在，則我們無從判斷它能發生什麼具體影響。依此而論，若不參照英國的普通法傳統，也就不能完整地理解美國人的權利觀。美洲危機作為英國憲政史上的一次重大的權利救濟危機，為自然法學說提供了一個難得的機會。在這場危機中，就像梅因在解釋自然法與羅馬法的關係所說，美國的建國者從這種學說中找到了有效的「補救」手段，而普通法體系則為他們——一群精於打官司的人——思考權利問題提供了一個成熟的制度框架。他們信任這個框架，是因為它無論在英國還是在北美殖民地已經有效運行了很久。它所包含的權利觀也像歐陸法系一樣具有源於自然法觀念的成分，但它不同於後者的特點是，法律的主要功能不是為國民創設權利，而在於通過獨立的司法救濟過程，為他們在傳統中形成的權利提供有效保障。在這種實踐中，權利是一個政治哲學或法哲學概念，更是一個蘊含著豐富歷史內容的概念。這便是本文「傳統與權利」這個題目的用意所在。

五、結語：權利重在救濟

傑斐遜對自然權利的信仰，使他寫下了《獨立宣言》中膾炙人口的名言，鼓舞著後人爭取自由的事業。但正如後來的歷史經驗所示，在很多情況下，這種權利口號往往變成了欺世盜名的政治謊言。把《獨立宣言》與十幾年後法國的《人權和公民權利宣言》做一對照，或許可以更清楚地理解這

一點。史家通常認為，這份幾乎與《獨立宣言》同樣著名的現代政治文獻，其基本理念深受美國革命的影響，而且大大強化了《獨立宣言》中有關自然權利的主張。但論者多忽略了兩者之間有一鮮明的差別：法國的《人權與公民權利宣言》凡十七條，恰好與《獨立宣言》中羅列喬治國王罪行的條目相同，但是它完全不包含對既有權利受到踐踏的申訴。法國的革命者雖然同樣抱有對自然權利的信仰，但正像霍普金斯在《殖民地權利考察》中所說，依然生活在君主絕對專制下的法國人，「沒有理由抱怨有些人享有自由而其他人的自由卻被剝奪的狀況。」[63]他們奮起反抗王權專制，不像美國人那樣是因為既有權利在既有體制內已得不到救濟，而是要全力爭取一種有關人權的「應然狀態」，從而也為借進步主義這種改頭換面的自然法之名踐踏生命開了方便之門。

這裡不得不強調權利宣示與權利救濟之間的差別。單講權利，它作為純粹的哲學概念當然有其存在的正當性。但一說到權利救濟，則若無司法過程，權利的概念便成無用之物。在這一點上它類似於羅馬法的一個特點，即權利是因有救濟之依靠而成立，而不是救濟手段因權利而存在。[64]戴雪在《英憲精義》一書中，曾對英國完備的司法救濟制度給予高度評價。它的一個基本原則是，只有當法律能夠以一貫的方式進行司法適用時，才能說一種權利得到了保障。所以英國人將全副精力用於權利的救濟方法。在英國的憲政體制發展過程中，見不到有正面的權利宣言或成文法的權利定義。像《權利請願書》和《權利法案》，甚至像《大憲章》這些文獻，它們在英國都是具有憲法性質的文件，但其主要意圖不在宣示權利，而是規範君權。用我們今天的話說，它們都是「負面清單」：規定權力不能做什麼，但並未規定人民可以做什麼。其實，對於美國憲法中著名的第一修正案，也應當這樣來理解：「國會不得制定關於下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由;剝奪言論自由或出版自由;或剝奪人民和平集會和向政府請願伸冤的權利」——這並不是有關公民權利的正面宣示，而是對政府權力的規制。可見現代自由並不是始自明確權利，而是來自於規範權力。至於那些權利的來源，按戴雪的解釋，是數百年來「法院為私人力爭權利而得到的結果」。歐洲大陸的憲法學家視為金科玉律的權利原則，在英國憲政中是通過一系列司法判決而確立，並且能夠得到司法體制持之以恆的保障。[65]

因此，我們固不能否認從自然法衍生出的權利觀念在現代政治變革中發揮的重要作用，但是若無美國人對普通法傳統的繼受，從而為自然權利的觀念提供了一種有高度實踐能力的制度支撐，僅僅依靠對自然權利本身的信仰與追求，美國能否順利成長為一個現代法治國家，是大可疑問的。《獨立宣言》中基於自然權利提出的人民自決權，對此後的人類歷史進程影響巨大，它既帶來過新的暴政，也在世界各地引起過聲勢浩大的民族獨立運動，但都與憲政轉型相去甚遠。以此觀之，北美殖民地的人民能夠立國成功，實乃自然法與普通法在《獨立宣言》中的結合，或如有學者所說，「自然權利哲學與輝格憲政主義的綜合」[66]，在特定環境下結出的碩果。它也告訴我們，若想尋找培育現代自由制度成長的方式，《獨立宣言》並不是其源頭。這個源頭所歸屬的傳統，比它要古老得多。

[45] Bailyn, Ideological origins, p. 77.

[46] John C. H. Wu, 「The Natural Law and Our Common Law,」 Fordham Law Review, vol. 23 (1954), issue 1, p. 39.

[47] Sir John Fortescue, In Praise of the Laws of England, in the author, On the Laws of and Governance of England, ed. by Shelley Lockwook. Cambridge University Press, 1997, chapters 15—16.

[48] Fortescue, In Praise of the Laws of England, chapter 17.

[49] Lord Acton, Essays on Freedom and Power. Cleveland and New York: The World Publishing Company, 1955, pp. 106—107.

[50] Charles. H. McIlwain, 「The English Common Law, Barrier Against Absolutism,」, The American historical Review, vol. 49 (1943), no. 1, p. 28.

[51] 參見William Blackstone, Commentaries on the Law of England, in one volume. St. Paul: West Publishing Co., 1897, pp. 21—22.

[52] Edward Coke, The Selected writings of Sir Edward Coke, vol. 2,. Indianapolis: Liberty Fund, 2003, p. 701.

[53] John Dickinson, An Address to the Committee of Correspondence of Barbados (1766), in Paul L. Ford, ed., The Writings of John Dickinson. Philadelphia: Memoirs of the Historical Society of Pennsylvania, 1895, p. 262.

[54] John Adams, 轉引自Edward S. Corwin, The Higher Law Background of American Constitutional Law. Ithaca, NY: Cornell University Press, 1955, p. 24.

[55] Charles H. MacIlwain, Constitutionalism: Ancient and Modern. Indianapolis: Liberty Fund, 2007, p. 16. 另參見同作者, The Growth of Political Thought in the West. From the Greeks to the End of the Middle Ages (1932). New York: Macmillan, 1953, p. 365.

[56] 參見American Colonies Documents. Livonia, Mi., Lonang Institute, n.d.. 這份文獻收錄了1601—1701年北美殖民地最重要的十三份憲法性文件。

[57] James McClelan, Liberty, Order, and Justice. Indianapolis: Liberty Fund, 2000, p. 54.

[58] 參見Morton J. Horwitz, The Transformation of American Law, 1780—1860. Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1977, p. 4.

[59] John C. H. Wu, 「The Natural Law and Our Common Law,」 Fordham Law Review, vol. 23 (1954), issue 1, p. 39.

[60] Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France, in Selected Works, 4 vol.. Indianapolis: Fund of Liberty, 1999, vol. 1, p. 237.

[61] 這一原則同樣來自庫克在1628年著名的「博納姆博士案」(Case of Dr. Bonham)中有關普通法高於議會法案的解釋。見Edward Coke, The Selected Writings of Edward Coke, vol.1. Indianapolis: Liberty Fund, 2003, pp. 264—283.

[62] 參見A. P. d』Entrèves, Natural Law: An Introduction to Legal Philosophy. London: Hutchinson University Press, 1951, 1972, pp. 34—35.

[63] Stephen Hopkins, 「The Rights of the Colonies Examined」 (1764), http://teachingamericanhistory.org/library/document/the-rights-of-the-colonies-examined.

[64] Mousourakis, Fundamentals of Roman Law, p. 125.

[65] 參見A. V. Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution. Indianapolis: Liberty Classic, 1985, pp. 115-116

[66] Michael Zuckert, The Natural Rights Republic. South Bend, In.: University of Notre Dame Press, 1996, chapter 4.