劉遠舉：法條背後的人們，不要忘記道義與良心

文|劉遠舉

2015年1月，濟南市民陳超使用「滴滴打車」軟體載乘客，被罰款2萬元，隨後陳超提起行政訴訟，要求濟南市客管中心撤銷處罰。在當時這被媒體稱為「專車第一案」。在經歷了幾乎兩年，數次延期宣判之後，2016年12月30日，濟南市市中區人民法院公開宣判：陳超勝訴，行政處罰被依法撤銷。

6天之後，另一起案件也宣判了。2016年5月11日，昆明市民譚女士，通過「滴滴」網約車平台接單送乘客時，被昆明市交通運輸局稽查人員攔下，依據手機上的滴滴接單記錄，被暫扣車輛，罰款兩萬元。譚女士不服，將昆明市交通運輸局告上法庭。2016年1月5日，昆明市呈貢區法院作出判決，確認昆明交運局的行政處罰違法，滴滴司機再次勝訴。

某種程度上，判決的結果並不難理解。網約車的合法性現在早已不是問題，這兩起判決，只是再一次重申了這一點，此後各地網約車主管部門在執法過程中也會更加嚴謹慎。從部門權力的角度，對計程車的管制權力，乃至由此延伸出來的對網約車的管制，是基層交通部門的權力、尋租的來源，地方交通監管部門當然有這個動機去維護其管制。

但這個管制對於其他政府部門而言，並非好事。比如，黑車完全沒有任何記錄，而網約車司機、乘客雙方依靠APP聯繫，有詳細的位置、行車路線、身份等數據記錄，更加安全，所以，嚴厲的網約車管制之下，一部分網約車重新變為黑車，無疑會加大基層公安部門的治安壓力。

現在網約車已經在法律層面上合法了，公安部門自然不願意再為交通部門的利益背鍋。與此類似，作為司法部門，法官也是普通人，也是需要打車的，不願意為交通部門的利益背書，嚴格依法判決，也就並不奇怪。

從更深層次看，如果「法律」得出的結論，完全背離了人們對該事物最樸素的印象,也影響民眾自由、利益與社會福利，那麼法律就可能是一個「惡法」。那麼，就立法者而言，要考慮修改法律使之更合情合理；就執行者而言，面對法律的不合理，就要在法律範圍內靈活的執法；就司法者而言，要儘可能地將法律解釋得符合正義。

這讓人聯想到最近網上熱議的一個案件。天津市河北區51歲的趙春華，在街頭擺了一個射擊攤，6支一般人認為是玩具的槍，被公安部門鑒定為槍支。2016年12月27日，河北區法院一審判她犯非法持有槍支罪，判處有期徒刑三年六個月，消息傳出可謂舉國嘩然。

令人乍舌的判決，把人們的關注引向了2010年公安部發布的《公安機關槍支彈藥性能鑒定工作規定》，正是依據該規定中1.8焦耳/平方厘米的「槍支」認定標準，趙老太才成了持槍犯。有專業人士指出：1.8焦耳/平方厘米比動能的射擊力，只能把皮膚打一個紅點，根本不具有任何殺傷力。穿透人體皮膚的投射物的比動能臨界值是10-15焦耳/平方厘米，現標準過於嚴苛，造成大量玩具槍經營者入罪，打擊面過寬，應當作出調整。從這個角度，這個規定就是一個典型的「惡法」，理應調整。

法律是保護人的權利、保護生產、技術的進步，保護社會的福利的增加的。隨著技術的進步，行政性的法規或許是妨礙自由、妨礙創新、妨礙社會福利，但更基礎的立法往往會在新的技術條件下支持自由、創新與進步。法律是一個嚴密的邏輯自洽的體系，如果一個法律是「惡法」，那麼，就一定會與整個法律體系在某個地方，往往是更基礎的法律，發生不可調和的矛盾。

2007年10月29日公安部發布的《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》和2010年12月7日公安部發布修正後的《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》將鑒定為槍支的臨界值大幅度地降低到接近原有標準的十分之一左右。這直接導致出現了大量「玩具槍」或「模擬槍」被鑒定為槍支，進而追究刑事責任的案件。

實際上，《公安機關涉案槍支彈藥性能鑒定工作規定》的性質，是公通字〔2010〕67號文件，甚至都不屬於公安部的部門規章。《槍支致傷力的法庭科學鑒定判據》的規定則是GA/T 718-2007行業標準，而且，是一個推薦標準，並不具有強制力。判決引用的兩個標準，一個是部門文件，另一個是行業推薦標準，而刑事裁判文書只能引用法律、法律解釋和司法解釋，部門規章，乃至部門規章上位的地方性法規和行政法規都不能作為刑事判決的依據。由此可見，所謂惡法，實際上本身是無效的。

這一點在網約車規定中也同樣成立。在此次濟南網約車案件中，法院表示，原告與網路約車平台的關係及與乘客最終產生的車費是否實際支付或結算完畢，被告未提供證據證明，具體幾方受益也沒有證據證明，尚不明確。實體上存在事實不清證據不足的瑕疵。實際上，按照嚴格的法律邏輯，網約車的支付與結算證據幾乎無法獲得。

《憲法》第40條規定：中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律保護。除因國家安全或者調查刑事犯罪的需要，由公安機關或者檢察機關依照法律規定的程序對通信進行檢查外，任何組織或者個人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。

對於非法運營的查處，屬於行政執法，執法人員並無權力查看公民的手機，所以，依據規範的執法程序，市民只要依法拒絕出示自己的手機，行政執法人員無法查驗手機，那麼，行政執法人員自然就不可能取得證據。如果要強制性的查看，那麼，非法取得證據本身就是無效的。實際上，相關人員也明白這一點，通常並不會強制性的查看手機。當然現實情況是，現在懂法的市民還比較少，看到身穿制服的人，自然就主動配合了。這就意味著，當所有人都知道這個法律常識的時候，限制網約車的行政法規，就根本沒有可執行性了。

所以，如果認真分析法律條文之間的關係，嚴格的按照法律規定辦事，而不是選擇性的服從所謂的常規，惡法是能被打破的。

孟子說：「徒法不足以自行」，法律制訂實施了，但並不能自動發揮作用，還需依靠人。所以，當法律與法規與社會現實不相容的時候，正是考驗立法、執法、司法中的個體的良知之時。

在兩起網約車案件中，作為司法者的濟南法院，在判決時就最大程度的將法律解釋得符合正義。不但撤銷了濟南市客管中心作出的處罰，還在判決中表示，「考慮到網約車這種共享經濟新業態的特殊背景，該行為的社會危害性較小」，「要充分考慮科技進步激發的社會需求、市場創新等相關因素，為未來的社會發展和法律變化留有適度空間」；「因此，當一項新技術或新商業模式出現時，基於競爭理念和公共政策的考慮，不能一概將其排斥於市場之外，否則經濟發展就會漸漸緩慢直至最後停滯不前」。

這個判決書類似美國著名法學家，法與經濟學的創始人之一，理查德·波斯納在作出有利於Uber的判決時的一段解釋：「事實上，當一項新技術或新商業模式出現，通常的結果就是舊技術或舊商業模式的沒落甚至是消失。如果這些舊技術或舊商業模式受到憲法保護，有權排除新技術新模式進入它們的市場，經濟發展就會漸漸緩慢到最後停滯不前。我們可能就不會有計程車，而只有馬車；不會有電話，而只有電報；不會有計算機，而只有計算尺。」

但在天津槍案中，事情又是另一番景象。對執法者而言，按公安部現行標準，公園裡的氣球射擊攤老頭和老太們全是軍火販，抓不抓全看心情。遺憾的是，此次天津槍案，被抓的擺氣球射擊攤的人不止一個。2016年10月12日晚，天津警方一共帶走了13個擺射擊攤的攤販，除趙春華已被一審宣判，截至2016年12月31日，8人被全保候審，另有4人羈押在看守所。

兩起案件，類似的困境，不同的結果。實際上，所謂惡法，很多時候從一開始就並不能成立，只是因為人默默的放棄自己職業道德與個體良知，裝作惡法沒有任何問題，或者不點破惡法的邏輯衝突的時候，惡法才能被當作毫無問題而得以執行。所謂平庸之惡（Evil of banality），正是如此。所以，天津槍案背後，躲在鉛印的法條與抽象的制度背後的那些活生生的人，應該為此背負道義與良心的責任。

（本文刊發時略有刪節）

【作者簡介】

劉遠舉| 騰訊·大家專欄作者，上海金融與法律研究院研究員。

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