別了，孟德斯鳩：阿克曼的二元民主

別了，孟德斯鳩：

新分權的理論與實踐

阿克曼文集譯者序

田雷

一

布魯斯·阿克曼，現為耶魯大學斯特林法學與政治學講座教授。在學界出道之初，阿克曼主攻法經濟學和政治理論，這一階段為期約十年，直至阿克曼在1980年出版里程碑式的重要作品《自由國家內的社會正義》。

進入20世紀80年代，阿克曼開始了一個關鍵的研究轉向。一方面，他從未停止關於政治理論和公共政策的著述，從1999年至2004年先後出版了他寫作計劃中的「美國公民三部曲」，繼續著他在規範性政治理論和民主理論領域內的探索；另一方面，自他在1983年於耶魯法學院以《發現憲法》為題發表斯托爾斯講座，1985年在《哈佛法律評論》上發表經典論文《超越卡羅琳產品案》，阿克曼即已開始將主要的學術精力轉向美國憲政史的研究。

30年過後，阿克曼的作品早已在美國憲政研究中建立了一個無法繞開的學術傳統，樹立起一座難以逾越的學術豐碑。而本文集就主要收錄了他在美國憲政史研究中的代表作品。阿克曼的研究轉向，讓他投身到20世紀80年代美國憲法理論「共和主義復興」的浪潮。

在這一學術運動中，他和更年長一些的哈佛的弗蘭克·邁克爾曼、更年輕一些的芝加哥大學的凱斯·桑斯坦，共同成為共和主義復興中的三駕理論馬車。而在耶魯法學院內，阿克曼接下了由亞歷山大·比克爾所開創的耶魯憲法學的旗幟，成為耶魯學派在四分之一個世紀內的標杆人物。

在比克爾和羅伯特·卡沃先後在1974年和1986年英年早逝後，阿克曼在耶魯學派中的承前作用已無需多言，而他對後學的啟發更是功德無量，現在可以說，他在《我們人民》多卷本中所開創的新學術傳統，已經塑造了耶魯學派憲法分析的基本框架。正因此，阿克曼在1987年由哥倫比亞大學重返耶魯大學任教，在44歲時即得以晉陞耶魯的最高教職斯特林講席教授，且在法學院和政治學系內雙聘。就我閱讀範圍所及，這一記錄雖然不是前無古人，新政期間由羅斯福任命至最高法院的道格拉斯，在任教耶魯法學院時，校方曾因防止他會被奔赴芝大的哈欽斯校長挖角，年僅34歲就受聘斯特林教席的職位。但在法學院早已吸納研究型大學的學術評價體制的今天，阿克曼所創下的記錄至少在相當一段時間內應當是後無來者的。

在阿克曼的美國憲政研究中，最具代表性的著作當屬《我們人民》多卷本。關於這一寫作計劃，桑斯坦曾在《新共和》中稱其是「美國憲法思想在過去半個世紀內的最重要貢獻之一」，「二戰後論述美國憲法的最傑出作品之一」；列文森教授也稱《我們人民》是「過去半個世紀在整個憲法理論領域內所進行的最重要的工程」。

當然，阿克曼的理論歷來也不乏其「不滿者」，但即便是保守派的學者批判阿克曼，在法律評論內的文章題目還是「我甚至比布魯斯·阿克曼更聰明」。阿克曼的學術生涯目前遠未到蓋棺論定的時刻，實際上，我們在未來數年還可期待阿克曼學術產出的第三波。先是《我們人民》的寫作計劃已由三卷擴展至四卷，新的第三卷《民權革命》基於他2007年在哈佛法學院霍姆斯講座《活憲法》，書稿很快即可送交出版社；而第四卷《解釋》目前也正在寫作過程中。此外，阿克曼還在電郵中告知他的新計劃，一本是在政治理論領域內的《活在時間中》，另一本則是更美國憲法一點的《代際間鬥爭》。

作為阿克曼作品中譯的組織者，我期待著早日讀到阿克曼的新作，也期待著可以儘早將它們作為阿克曼理論體系的一部分譯介給中文讀者。

二

為什麼要（重）譯阿克曼；或者換位思考，讀者——至少是那些希望理解美國憲法的讀者——為什麼要讀阿克曼？在下文中，我不是以研究者的身份回到美國憲法理論的脈絡內去重述阿克曼的理論要點，也不是要為阿克曼理論體系內那些被誤用的概念做正本清源式的解釋。換言之，下文並不是阿克曼理論「in a nutshell」，而是我在閱讀阿克曼的基礎上，重新理解美國憲政的歷史後形成的一些基本看法，就此而言它更像英文中所說的「buyer』s guide」。

阿克曼的理論追求是要重新講述美國憲政史。在《我們人民》多卷本寫作的開篇，作者上來就開宗明義：「美國是一個世界強國，但它是否有能力去理解它自己？時至今日，它是否還滿足於作為智識上的殖民地，借用歐洲的概念來破譯自己民族身份的意義？」從一開始，這就是阿克曼用來拷問自己並追問美國法律人的問題。

在阿克曼看來，美國憲政敘事的問題在於「憲法理論的歐洲化」：美國在兩百多年的憲政歷程中早已走出了一條自己的道路，但理論家卻只會用源自歐洲的理論去表述美國的經驗。正因此，阿克曼的憲法理論工作，就是要實現美國憲法理論的「向內轉向」，要通過「從洛克到林肯」和「從盧梭到羅斯福」的轉向去「重新發現美國憲法」。

在美國這個從不乏體制自信的「公法輸出國」，阿克曼倡導的是「理論自覺」，他要重新講述「美國憲政及其本土資源」。在重新發現美國憲法的理論之旅中，阿克曼的出發點是「二元民主」，在此基礎上建構出他的一整套論述。根據阿克曼的講述，二元民主其實並不複雜：

美國憲政內設了兩種政治決策的過程，第一種是人民得以出場的憲法政治，「處身於激情被壓制的危機之中」，美國人民可以動員起來，啟動憲法改革的公共審議，在深思熟慮後給出高級法意義上的決斷。

第二種是日常的常規政治，它們發生在兩次憲政時刻之間，在常規政治中，人民回歸他們的私人生活，而授權他們選出來的代理人去進行政治議題的民主審議。

二元民主作為一種憲政模式，是相對於英國模式的一元民主和德國基本法模式的權利本位主義而言的。二元民主之所以成為美國憲政的基本組織原則，並非只是因為二元民主是一種更好的政體設計，主要原因在於它是美國建國者所規定並且在其憲政發展中不斷實踐和調適的「高級法」。

而且二元民主區分了人民的意志和政治家的意志，人民的意志作為高級法，必定表現為人民在歷史某一時刻在政治舞台上的「現身說法」。這就決定了阿克曼需要回到歷史的深處去發現美國憲法，憲法歷史「包含著解碼我們政治現實含義的有價值線索」。也正是因此，阿克曼以及共和主義學派的「歷史轉向」，從一開始就不是要去重現那種「在那兒等待被發現」的「事實真相」，而是要從美國憲政史的政治鬥爭中去發現美國實在的高級法。這就是歷史的政治學了。

事實上，就在阿克曼在1983年的斯托爾斯講座中第一次闡釋其二元民主理論時，保守派的原旨主義運動已經是暗流涌動。兩年後，里根的司法部長更是自覺地提出作為一種政治綱領的原旨解釋論。阿克曼也是一位「原旨主義者」，只是他並非桑斯坦所稱的「身披法袍的極端分子」，也沒有布倫南所說的「偽裝成謙遜的傲慢做派」，但這並不能否認關鍵問題在於爭奪對歷史的解釋權，問題的關鍵在於在美國如何去講述兩百年的憲政史。

誠如桑斯坦所言：「美國憲法是建立在有關權威的理念之上，而不是有關善好或正當的理念上。」阿克曼的二元民主論不是沒有背後的政治追求。進步和保守兩派的左右互搏主要圍繞著羅斯福新政的憲法正當性。在保守派的原旨主義論述中，羅斯福新政放逐了建國者留下的放任自由的憲法秩序（理查德·愛普斯坦曾著書《進步主義者是如何「篡改」憲法的》），因此要對原初憲法忠誠，就要倒撥憲法的時鐘，清算羅斯福新政、沃倫法院和民權革命的遺產；但阿克曼所要證成的則是，羅斯福新政是一次成功的憲法政治，人民的出場留下了作為高級法的「不成文憲法」，反而里根革命是一次失敗的憲法時刻。

這位出生於裁縫家庭，沒有新政後普及的公立教育怎能上哈佛和耶魯的憲法學家，實際上是在新右翼保守主義那裡爭奪對美國史的闡釋權，在保守派回潮時守護新政不成文憲制的正當性。曾有學者在《哈佛法律評論》批判阿克曼的轉向，認為「阿克曼的原旨主義顯示出美國自由主義的悲哀現狀」，因為自由派已經無法在實體上去說服美國人民去接受新政自由主義，而只能祭出一種甚至「不成文」的「祖宗成法」。

但這種批評顯然未能理解理論家的良苦用心，因此也未能理解為什麼要通過反思「過去兩個世紀歷史發展的進程」去發現美國憲法。這樣說意味著我們應當回歸有關憲法與歷史的關係論述。憲政就其本意而言不可能是一種「活在當下」的政治：尤利西斯的「自縛」不可能是用左手綁縛右手或右手綁縛左手，而是政治共同體內前代人對當代人與後代人的承諾和約束。至於這種代際承諾是否正當，會不會造成「死人之手」的統治，這是另當別論的問題。

正是在阿克曼夫子自道的一篇文章中，他清楚地指出，美國憲法並非根源於政治哲學的seminar，沒有可以作為邏輯起點的自然狀態或者「原初情境」，而是形塑於每一代人的政治鬥爭。合眾國本身是一個經由革命、制憲所建構的共同體，憲法是這個共同體的最高綱領，在這種憲制體內，革命先賢、建國之父與制憲諸君是三位一體的。同樣，根據阿克曼的憲法類型學，美國憲法代表著革命勝利後的「新開始」，區別於德國基本法作為政治崩潰後的「新開始」與歐盟的「從條約到憲法」的模式。而在「新開始」類型的憲法中，原旨解釋有著天生的正當性。

正因此，即便原旨解釋方法在學理上早已是千瘡百孔，背後隱藏的政治動機也已是路人皆知，但原旨解釋在美國就是一種政治正確的「主義」：「如今，我們都是原旨主義者了」。但原旨主義也是一個口號，各自表述。對於美國的原初建國者，阿克曼既沒有像保守主義者那樣去「唱紅」，也沒有像上一代進步學者比爾德或第一位黑人大法官瑟古德·馬歇爾那般去「打黑」。阿克曼沒有將原旨解釋奉為新教條：1787年的制憲者是偉人，「但不是超人」。在阿克曼看來，原教旨的原旨主義認為憲法的全部含義都起源於並且固定在建國那一刻，這實際上否定了憲法的時間性和歷史性。

美國憲政的時間性並不是指它在開始時也就結束了，而是指美國憲法是一種「代際間的對話」，這或許是巴爾金教授在新著中所說的「活原旨主義」。活原旨主義意味著：一方面，在任何一個經由革命而制憲並建國的國家內，歷史中隱藏著憲法的規範，忘記歷史就意味著對憲法的背叛，割裂歷史就意味著對憲政連續性的人為隔斷；另一方面，歷史雖然不可能還原為「事實真相」，但法學家在轉向歷史時也不能去做「森林裡的狐狸」，憲政不是談出來的，憲政史也不可能只是坐而論道，只有對歷史忠誠，才能培育時下常說的「憲法愛國主義」。

從阿克曼出發，我們在面對美國憲政史時可以得出下述五個命題。

第一，美國憲政史可以寫成一部美國史。美國是一個通過制憲建國的國家。憲法在先，而美國在後，United States是通過憲法才united起來的。這意味著美國是一個憲法共同體，就此而言，美國憲法史也就可以寫成一部美國史，理解美國憲法也就是在理解美國本身。

對比中國，這一命題可以得到更好的理解：無論是作為傳統意義上的文明秩序，還是現代意義上的民族國家，中國的政治根基都不是也不應是成文憲法。中國憲法史不可能講成「上下五千年」，不可能覆蓋中國這個政治文化共同體的全部時空。但美國的可能性就繫於它的憲法。阿克曼曾經說過：「我們的憲法敘事將我們構成一個民族」。在《我們人民·奠基》中，阿克曼曾設想過如下的場景：如果合眾國如二戰後的德國那樣分疆裂土，每一個地區都有自己的憲法，那麼或許不需太長時間，新英格蘭的人民會認為他們更像北方的加拿大人，而不是生活在西南地區的前同胞們。因為憲法是美國的立國之本，我們就可以知道美國憲法不只是法院視角內的司法化憲法，不只是法院用以化解政治衝突的司法學說和技藝，美國憲法並不能只講述最高法院自己的故事，並不限於最高法院設定的劇場。在《我們人民·奠基》中，阿克曼將基本分析單元由法院轉向他所說的憲法政體，這是他邁出的一小步，但對我們來說卻是重新理解美國憲政的一大步。

第二，美國只有一部憲政史。美國只有一部憲法：1787年的費城憲法，兩百年來經歷27次文本修正，至今仍是美國的高級法和根本法，美國憲法的超穩定說也由此而來。當然，美國憲法一路走來不是沒有生與死的考驗，最緊迫的是讓憲政傳統斷而未裂的南北戰爭，此外還有大大小小的危機。但美國只有一個政治紀元，只有一種政治時間，無論其政治身份在危機時刻經歷何種結構性的再造，還都是發生在1787年憲法設定的框架內。阿克曼有一句話說得好：「法國自1789年經歷了五個共和，而我們只生活在一個共和國內。」我們現在說奧巴馬是美國第44任總統，這是從華盛頓而不是林肯或羅斯福起算的。美國憲政的連續性給學者提出了一個挑戰，即如何形成我們關於美國憲政的總體史觀，如何把握美國憲政實踐的總體韻律，在此意義上，我們可以說美國只有一部憲法史，這一命題不僅是理論設計的要求，更是美國憲政自身實踐所提出的命令。

任何關於美國憲政的法學理論，即便是那些僅處理憲政史某一片段或局部的研究，都必須具有總體性的視角，至少應隱含有在理論上自洽的總體史觀，否則由此形成的研究結果很可能是「盲人摸象」。從憲法學的視角去切入美國憲政研究，既要看到樹木，更要看到森林，「不謀全局者，不足以謀一域」。

第三，美國1937年後的現代憲法根源於建國、重建和新政這三次大轉型。美國憲政的連續性並不意味著它是按部就班的、循例守法的、或自生自發的，美國憲政實踐的複雜就在於它的連續性孕育於不斷自我革新的能力中，「唯一不變的就是變化本身」。問題的關鍵是要到哪裡去發現這種變化。根據阿克曼的憲法理論，這種延續性再造主要不是法院的創造性憲法解釋，也不是27條憲法修正案，美國人今天生活在羅斯福新政所形成的憲法秩序內，而這個自1937年後統治美國的現代憲法根源於建國、重建和新政三次憲政轉型。阿克曼在《我們人民·轉型》內就專書處理了這三次憲政轉型。翻譯總是會造成或多或少的意義耗損，回到英文原文Founding，Reconstruction和New Deal，我們應能更好地把握其中的結構性再造和國家體制轉型的含義。而憲法時刻在二元民主結構內的提出，也意味著美國憲政發展並不是均質的。

阿克曼曾指出：「現代美國人並不認為我們歷史中的每一年都對今天的憲法有同樣的貢獻。」而且，美國憲政史的時間並不是自然意義上的時間，不是距離我們越近的時間就越有憲法相關性，是否相關取決於人民有沒有出場「現身說法」。反求諸己有助於我們設身處地去把握這一命題，每個中國人想必都能理解1949或1978在中國憲政史中的意義，美國人同樣如此。這一命題如果成立，也向國內的美國憲法研究者提出了「歷史轉向」的要求。長久以來，我們抱著接軌的心態而追求走在憲政理論的「前沿」，拱手將我們自己的研究議程交給「哈佛法律評論」；而網路和數據通訊技術的躍進也讓今天的研究者可以足不出戶，就能捕捉到位於美國憲政發展軌跡的「末梢」。但是，如果阿克曼的研究對我們的方法論有何啟示的話，那就是要去重新發現美國憲政的「deep past」，這些「遙遠過去」包含著美國憲政的真正教義。

憲政作為治國安邦的道理，並不是隱含在最高法院的憲法解釋中，而且總體上看，越近世的大法官其實越「近視」，越陷入了一種「去政治化」的政治化困境。我們有必要從「九人」轉向1780年代建國聯邦黨人，1860年代的重建共和黨人，1930年代的新政民主黨人。事實上，我們學美國憲法這麼多年，猛回頭卻發現法學院內的研究者其實並不熟悉「林肯」，大都是些心靈雞湯的敘述或人云亦云的流俗意見而已。

第四，美國憲政轉型的模式表現為人民主權的革命。美國是個守法的民族，美國憲法是美國的「公民宗教」和「根基聖典」，但美國憲政發展最隱蔽的原動力卻不在「自由法治」，而是介於「純粹守法」和「無法暴力」之間的「人性尺度上的革命」。

在《我們人民·轉型》中，阿克曼曾提出一個弔詭的判斷：「違反法律並不必然意味著非法」，這實際上表達出二元民主論的基礎命題，即美國憲法的根基是人民主權。憲法政治可以區分為兩個軌道，第一個軌道是法治主義的模式，就是根據由美國憲法第五條所內設的修憲程序去提出並且批准憲法修正案，第二個軌道則是人民主權的模式，用阿瑪的話說就是「重返費城」去制憲：憲法政治本身就表示它要結束一個舊時代，開啟一個新秩序，至少在邏輯上不必嚴守舊體制遺留下的規則去規訓新政治主體在動員後的意志表達。

事實上，法治模式無法解釋美國三次憲制轉型：費城憲法的制定過程違反了1781年的《邦聯條款》；內戰修正案之所以能得到四分之三多數州的批准，是因為重建國會剝奪了南方脫離州的代表權，是在槍杆子下的「同意」；羅斯福新政則根本沒有去啟動修憲程序，美國現代憲法的根基在很大程度上是「不成文」的。

但在二元民主的框架內，違法不意味著非法，更不是對正當性的否定。實際上，人民在動員起來後經過深思熟慮所給出的理性判斷，這本身才是美國憲法的根基。

阿克曼在近期的霍姆斯講座中指出，美國1787年憲法所設定的是一種聯邦主義的修憲程序，要求以「我們州」為單位的批准，羅斯福曾在爐邊談話時指出：「即便35個州內的全美95%的人口都支持修憲，但13個州內的5%的選民即可以阻止修正案的批准」，就此而論，既然美國至少在內戰後已經成為一個「不可分裂的民族/國家」，這一新政治身份就與原初的修憲程序形成一種根本性的斷裂，正因為此，美國在內戰後尤其是20世紀內的主要憲政表達都是繞開憲法第五條的。

憲法研究者經常將憲政想像為政治的理性化或多元（利益）化，但至少美國憲政的經驗可以表明，憲政的存續不僅需要文功，有時候更需要武衛。如果回到漢密爾頓在美國憲政經典《聯邦黨人文集》開篇提出的問題，美國憲法作為一種實踐，兩百年來的成功不僅取決於「慎思」和「選擇」，還取決於「強力」與「偶然」。

或者更準確地說，漢密爾頓的問題一開始就是錯的：這兩組在理論上看起來勢同水火的範疇，在實踐中經常卻是水乳交融。如果理論家繼續堅持法治主義的解釋模式，所要付出的代價就是丟失建國、重建和新政的正當性，這無異於否定了美國的治國之本，是對歷史的篡改。「再有一次這樣的成功，我們必將一敗塗地。」

第五，現代憲法解釋的本質是代際綜合。二元民主的憲制要求內置一種守護機制，因為人民僅僅是在「激情被壓制的危機」時刻才會出場，而在政治熱情消退，人民退回私人生活後，憲法設計必須保證日常政治的決策者不會違反甚至改變由革命一代人規定的高級法，否則，借用馬歇爾在馬伯里訴麥迪遜中的判詞，「成文憲法就是人民的荒謬企圖，用以限制就其本質而言不可限制的一種權力」。

司法審查就是這樣的守護機制：二元民主憲制內的憲法解釋是要向後看的，要代表已經回歸私人生活的人民去監督常規政治內的代表，司法審查在這時雖然反對「此時此地的多數」，但在歷時性的維度內卻成為民主自治不可或缺的環節。

更重要的是，由於美國的憲政轉型並不是全盤否定或從頭再來式的徹底革命，不是在一張白紙上畫最美的圖畫，1937年後的現代憲法就其本質而言是一種代際間的對話，因此憲法解釋的本質是要綜合不同憲政秩序的多元傳統。也因此，如何在憲法解釋中「通三統」，如何在司法審查中完成「代際綜合」，統合起建國、重建和新政的三種傳統，是美國最高法院在現代憲政秩序內所要面對的解釋難題。

迄今為止，阿克曼只是在《我們人民》第一卷「解釋的可能性」一章內初步闡釋了代際綜合的解釋方法，但即便簡短的啼聲初試就已經一鳴驚人，有學者曾將這有限篇幅內的概要稱為阿克曼「最重要的貢獻」。例如阿克曼曾在此處為1905年的洛克納訴紐約州「翻案」，這個判斷之所以在現代憲法學內聲名狼藉，不是因為它在判決之初就是個錯誤，而是因為它被羅斯福新政所「修改」了，而且這次「修憲」的主旨就是「永遠不再洛克納」，就是要從放任自由的憲政秩序轉變為現代積極國家。而在目前正在寫作中的第四卷《解釋》內，代際綜合的問題將得到全景式的闡釋，我相信這會成為對美國司法審查歷史的一次重述。

三

現代社會的學術從來不可能是一個人的事業，而必定是一種集體的工程。本套文集之所以可能，現在想來也是各種因素在偶然間的一次交匯，但最不可或缺的還是中國政法大學出版社在本文集醞釀全過程中一以貫之的大力支持，尤其要感謝劉海光、彭江、顧金龍、張翀、張陽諸位編輯老師熱情、負責、專業的工作。感謝布魯斯·阿克曼教授，對於阿克曼教授的學術研究，我作為一位憲法理論的後學歷來抱有最高程度的敬意，也很幸運，在2009至2010學年度，我有機會跟隨他研習美國憲法和政治理論，對於我的這個翻譯計劃，阿克曼教授給予了一個學者所能給出的全部支持，大到原著的版權聯繫，小到原著封面用圖的版權聯絡，都承蒙他在其中的牽線搭橋。還要感謝加盟本套文集的四位譯者汪慶華、江照信、黃陀和閻天。他們不計學術翻譯所能量化出的回報，而在繁忙的教學、科研和求學過程中承擔起繁重的翻譯工作，能邀請到他們實在是我作為組織者的最大幸運。最後還要感謝重慶大學人文社會科學高等研究院、北京大學法治研究中心以及這裡的諸位師長和學友，在這個友愛的學術共同體中，我收穫了首先安居、然後樂業的幸福。

正如審慎以及經過深思熟慮後的決斷從來都是美國憲政決策者的美德，簡約以及在有理有據基礎上的旗幟鮮明也是學者的美德。有了阿克曼教授寫在前面的中譯本序言，我原本是不需要寫這麼多的，只是希望我在前面抒發的「之我見」可以幫助讀者更好地進入本套文集的閱讀。在全球秩序進入「中美國」的時刻，希望本套文集的出版有助於我們去理解美國憲政以及美國本身，也讓我們有理由去認真對待自己的憲政過去、現在與未來。

田雷2013年4月於重慶大學文字齋

合作加微信：iwish89