川式行政令考驗美國憲政

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本文首發於《Vista看中國》，作者游天龍，時效性稍有延遲。

自就任之日起，川普就忙不迭的簽署各種行政令，在醫保、國防、移民、外交、能源等眾多領域打下自己的烙印。其速度之快、範圍之廣、影響之大，強力的彰顯了總統在行政和執法事務上的巨大權力，生動的體現了國父漢密爾頓對行政機關首腦的期待：「強而有力」 （strong and energetic）。但與此同時，因為其行政令所引發的爭議和執行上混亂，也從另一個方面凸顯了美國憲政對總統權力制衡的弊端。

按照美國憲法起草者的構想，國會負責起草法案，然後由總統來忠實的執行和落實。但現實中情況比憲法中規定的要複雜得多。國會的某一項立法不可能面面俱到，也不可能與時俱進，所以法案內容都會留下不少空白讓具體負責實施該法律的部門根據國會的立法精神結合實際情況設立規範標準和操作細則。這些由行政部門出台的標準、規定、備忘錄、意見、指南統稱為「規制」，屬於廣義上「法律」的一部分，但地位上從屬於國會的法律。如果哪天國會認為有必要對「法律」本身進行修訂，當新法律的內容和舊規制產生衝突的時候，行政部門就需要出台新規制體現新的立法精神。

而且隨著兩黨極化的加強，國會出台新法律難度急劇提高。加上行政部門在經驗、人力、資金等各方面的優勢，國會和法院也越來越尊重行政部門在規制起草事務上的專業性，讓行政部門的規制在現實生活中扮演的角色越來越重要。而行政部門如何「詮釋」國會的立法精神，一方面受到具體情況的影響，一方面受到他們的最高領導——總統的意志影響，畢竟總統才是憲法授權去「忠實執行法律」的那個人。而總統貫徹自己意志的方式之一，就是簽署行政令。相當於總統定調，下面的部門根據總統的指示、在國會授權的範圍內、根據實際情況再出台相關的規制。因此總統定什麼調，就顯得非常重要。特別是在國會授予總統自由裁量權的領域，不同的總統可以就同一事項作出完全不同的操作。

從第一任總統華盛頓開始，除了過早因病去世的哈里森，每一位總統都曾簽署行政令。但早期的行政令一般都是在國會休會、無法推動國會立法或諮詢國會意見的時候總統為了第一時間解決問題而頒布的，最常見的問題就是戰爭。比如華盛頓在頒發第一道行政令的時候，恰逢英法在歐洲開戰，而國會又正好休會，這讓華盛頓必須立即下令聯邦政府各部門將對介入歐洲事務的美國公民發起訴訟，避免因為個別人的行為讓美國政府和美國捲入歐洲戰爭。類似的情況一般出現在戰時，內戰、兩次大戰時期總統都曾先發制人的採用行政令解決棘手的國家安全問題，比如林肯在內戰的時候禁止人身保護令、小羅斯福在二戰後把日裔關進集中營等舉措，其實都是一紙行政令。

美國總統簽署行政令次數（來源美國加州大學聖巴巴拉分校的一項美國總統研究項目）

但隨著總統權力的擴大，行政令涉及的內容也早就超出了國家安全的範疇，開始越來越多的介入到具體政府部門的運作，並以此來調整經濟運行和市場關係。比如里根總統上台之後就通過行政令大幅削減之前下屬各部門通過的各種在他看來阻礙經濟發展的規制，給企業鬆綁，讓市場的無形之手來主導。行政令有時候也被用於調整政府內部關係，再通過聯邦政府在美國經濟中的核心和主導作用來推動私營部門進行相應轉變，比如約翰遜就曾下達行政令要求聯邦部門招聘優先歷史上受到壓迫的少數族裔，而柯林頓則通過在政府承包合同中優先考慮弱勢群體創辦或聘用弱勢群體的企業來引導私企解決弱勢群體就業。而有些總統則把經濟問題套入「國家安全」的範式，試圖用國家安全為由正當化自己的行為，比如杜魯門就曾以朝鮮戰爭為由強行徵收全國鋼鐵企業，用鐵腕解決鋼鐵工人罷工問題。

與此同時，國會也不僅僅是在休會的時候停止運作，政治極化和黨派紛爭極大的降低了國會立法的效率。比如奧巴馬就承襲了一個黨派極化嚴重的國會，在共和黨2010年拿回眾議院之後，他所推動的法案幾乎遭到全面狙擊。不論是經濟、教育、就業、能源、外交、移民政策還是人事任命，共和黨都竭盡全力阻撓拖延，甚至不惜為此強迫政府關門、任由美債違約和空置高院席位。對此，溝通能力欠佳的奧巴馬在第二任期則以「我們不能等」為由把精力全部投入行政令上面，單方面推動溫室氣體排放新標準、非法移民遞解暫緩、禁止修建輸油氣管道、劃定大範圍的自然保護區等等共和黨所不樂見的政策。而這種單方面行為其實暗中得到了利益集團的支持，因為他們只需要搞定個別國會議員讓國會癱瘓，再把支持自己的總統搞定就可以獲得自己想要的政策，遊說難度比過去更低。

歷史上像奧巴馬這樣的總統並不鮮見，其實奧巴馬任內下達的行政令比小布希、柯林頓、里根都少得多，僅略多於只幹了四年的老布希。他們這樣「單邊主義治國」雖然某種程度上來說事出有因，但也急劇的改變了美國憲政的政治生態。一方面，因為過去立法給總統過多自由裁量權，讓不同總統可以因時制宜的採取截然不同的政策，這導致「吸取教訓」的國會不得不投入更多精力立法來限制總統的自由裁量權，結果法案越來越長，各方利益博弈更加困難，導致更大比例的立法草案在漫長的立法程序中夭折，結果反而放縱了總統。另一方面，總統通過各種行政令不斷拓展著自己權力的疆界，每一個總統都給繼承者一個更廣闊的權力王國，讓後人有更多的先例把進一步擴張變得更加「師出有名」。

更糟糕的是，因為行政令大多內容都波瀾不驚，因此彷彿如溫水煮青蛙一般降低了其他兩個分支的警惕性，只有在最極端的情況下會引發反彈。比如之前說的杜魯門強征全國鋼鐵企業，最高法院就認為總統「逾距」，指出總統的行政令並沒有憑依任何國會的立法授權，總統是執法者而不是立法者，而總統作為三軍統帥的軍事權力並不能隨意延伸到勞資關係中來。但朝鮮戰爭終究是一場對美國衝擊較小的戰爭，當美國面臨真實威脅的時候，高院也往往為總統的擴權讓步。比如小羅斯福二戰期間關押日本移民的行政令就被告到最高法院，但當時高院並沒有足夠的勇氣和資源對抗總統。他們並不像總統一樣掌握更多的情報，並不知曉日本移民中間是否真的有間諜，他們所能做的就是信任總統有其道理，結果就是出現了用精巧法律語言包裝出來的一句我們都熟悉的話：「寧可錯殺三千，不可放過一個」。而這個判決並沒有被後續的案件推翻，裡面的論據依舊是美國的國法。

而這就是川普移民行政令最大的問題和最大的優勢。說它是問題，是因為這個行政令雖然有國會模糊的授權，但因為受影響的七個國家的公民歷史上並沒有在美國發起過哪怕一次恐怖襲擊，導致暫時並沒有足夠的證據支撐該行政令的「合理性」（rational basis）。而川普政府的律師在庭上也過分的聲索了不受司法審查的權力，在他們看來法院並不能就總統基於國家安全理由作出的判斷進行違憲審查。可以說現在的社會環境類似於杜魯門在朝鮮戰爭時期，因為美國國內暫時沒有受到衝擊，所以法院有骨氣和能力對濫權的總統說「不」。說它是優勢，是因為僅僅需要一次恐怖襲擊，哪怕一次並不由七國公民策劃的恐怖襲擊，川普政府的移民行政令都會因此獲得極大的正當性，甚至憑藉洶湧的民意出台更加嚴厲的移民禁令。而在這種兵臨城下的新環境中，法院將會更多的認可總統的主張，任其為所欲為。

巧合的是，歷史上眾多獨裁者都用過這個套路：先出台一個有爭議的政策，引來反對派中極端分子的過激反抗，然後再用更嚴苛的政策再進一步，經過幾個回合最終實現對權力的壟斷。雖然美國的制衡體系、公民社會、輿論監督都比歷史上這些專制國家更加健全，但正如有些人指出的那樣，因為美國從來沒有遭遇過類似的事情，美國憲政對於這樣的事情缺少免疫力，能否避免類似事情的發生難以預料。那麼美國憲政是否會滑入深淵，還是經此一役獲得抗體，接下來幾個月的權力鬥爭將會給出答案。而諷刺的是，美國會不會走入這個套路，就得看伊斯蘭國或其他伊斯蘭極端勢力是否會配合川普演這個戲了。

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