?「城管外包」：社會公共管理的市場化抑或私營化？

深圳市推行「城管外包」，引發廣泛爭議。爭議的焦點最初集中於，如此是否會導致一些「壞分子」從事公共管理事務，因為確實有黑社會分子廁身其中。不過，如果僅僅以這個理由來否定「城管外包」這一社會管理舉措，並無充分的說服力，因為這樣的問題充其量可以被視為這一創新性實踐的瑕疵而已。從這一事件所要討論的基礎性話題在於，社會公共管理事務能否從公權力機關轉移至私營公司，或者說，社會公共管理事務能否市場化抑或私營化？如果「城管外包」的做法被廣泛認可，那麼，類似的公共管理事務都可以考慮「包給」私營保安公司。

推行「城管外包」的理由，據說主要是從事城市管理事務的人手有限。為其尋找的理由還可能包括：（1）如此做法會提高城市管理的效率、節約城市管理的成本；（2）通過引進市場競爭機制，會提高城市管理的服務水平；（3）這樣的做法也可以找到一些國家實踐做法的支持，例如有些國家甚至推行私營監獄的做法；（4）避免政府及其工作人員與行政相對人的直接衝突。而將這些理由概括起來，其核心就是，認為將城市管理市場化、私營化可以降低城市管理成本，通過引入競爭機制提高公共服務質量。如果基於這樣的初衷進行改革，我們應當肯定其具有良好的出發點，並認為如此改革也許會引發一場關於社會管理改革的星火燎原。

然而，即便如此改革有著良好的初衷，但仍不能澄清公眾的質疑。在種種質疑當中，值得深入思考的有三個：一是，將公權力交給私營保安公司來行使，其法律根據是什麼？地方性行政法規能否解決如此做法的合法律性的問題？二是，將公權力移交私營公司，地方政府是否有意推卸職責？三是，社會管理包括服務和強制兩個方面，將服務外包似乎問題不大，而將與服務相伴隨的強制外包，是否會導致私營保安公司的公權力化？這樣的質疑，顯然是在「公」、「私」對立的角度看待這一問題。或許受傳統文化的影響，公眾對於「公」（「官」）的期待和要求遠高於「私」（「民」），所以，當本該由「官」做的事情交給「民」來做這個事情，就會讓人難以接受。當然，「公」、「私」對立的角度，只是粗略地提供了一個分析框架，而如果將這個問題說的更為清楚，則需要引入權威、正當性、合法律性、公信力、執法能力、執法成本及效率等概念作為分析工具加以討論。

將社會管理職能「外包」給私營企業，能否提高管理成本和效率？目前尚無來自有關方面的數據分析，不過，從一些國家的實踐看，通過市場競爭方式，將部分公共管理權能交給私營企業，確實能夠降低成本、改善服務質量，例如，在加拿大等國家，私營監獄、私營假釋監督機構，其運營成本大大低於公共管理部門。對於深圳等地推行的社會管理外包的做法，其實可以進行這樣的分析，如果確實能夠降低社會管理成本，提高社會管理效率，在一定程度上，是可以提升如此做法的正當性的。與效率相關的問題，就是執法能力。受限於人力和資源的有限供給，由政府推行的社會管理活動調整和作用的範圍勢必是有限的，即便是主觀上想擴權，客觀上也無法實現，甚至有可能導致有限的人力、物力「稀釋」，進而形成該管的管不好，可管可不管的管亂了，不該管的管死了。「該管」、「不該管」不是一個主觀判斷問題，而是根據社會管理的必要性來判斷，簡單地說，但凡屬於事關社會穩定、基本民生、良好秩序方面的，都屬於「該管」範疇，其他都屬於不該管的範疇，對於處於灰色地帶的「可管可不管」的，如果從市場經濟看，就屬於不該管的範圍。當然，像城市管理這種建立社會良好秩序的事項，屬於「該管」範圍。但具體該由誰管、許可權如何、程序如何等，則需要在細節上推敲和完善。

如果說，從市場經濟角度來看待「城管外包」，可以從成本、效率等方面來論證這類改革創新的合理性的話，而從權力來源和行使的角度看待，卻可能得出相反的結論。首先，地方政府是否有權力將法律賦予其的權力和職責，通過合同的方式轉交給私營機構？地方性法規能否解決其合法律性問題？這個問題比較複雜。就城市管理的執法範圍看，其行使一定的行政處罰權，而根據《行政處罰法》等行政法律規定，將行政處罰權「外包」顯然無法律上的根據。《行政處罰法》第15條明確規定：「行政處罰由具有行政處罰權的行政機關在法定職權範圍內實施。」該法第17條還規定：「法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權範圍內實施行政處罰。」以這兩條規定來衡量，私營保安公司並不符合法律規定。當然，可能的辯解是，私營機構的權力來自地方政府授權，「外包」即是一種合同方式。從法理上看，這種合同形式屬於行政委託合同，如果作為委託方的地方政府有權委託，則這種辯解是成立的，但是，法律並沒有賦予地方政府這樣的權力，換言之，地方政府並沒有法律上的權力來委託私營機構行使行政處罰權。

可見，雖然從經濟層面分析，「城管外包」具有一定的合理性，但是，其合法律性是欠缺的，所以，也正基於此，輿論基本上對此持否定態度。不過，由「城管外包」引發的討論並未到此為止，由此實際上會進一步展開對一種趨勢的討論，這就是：社會公共管理能否部分地交給私營部門來行使？當然，這首先要解決合法律性的問題。從應然的角度看，將社會公共管理部分地轉讓給私營機構，未嘗不是社會管理創新的一個理性選擇。除了通過市場競爭來可以提高社會管理效率，同時也可以將地方行政機關從大量而蕪雜的社會管理活動中適度抽身，將其精力投入到社會管理的關鍵環節當中，將「大事」做好，同時這也可以推動社會自我管理能力的提升。既然可以將社會公共管理活動部分地通過市場化的形式交由私營部門解決，那麼，進一步的問題就是，哪一部分該交由私營管理部分來做？從現實條件看，可以將社會公共服務通過市場機制交給私營部門，而帶有強制性、處罰性的管理職能則只能由行政機關行使。

至於市場化後是否會導致行使社會公共服務職能的私營機構被黑社會性質組織控制的問題，就需要通過設立合理的市場准入機制和淘汰機制來解決。就市場准入機制看，被授權從事社會公共服務的私營機構及其從業人員的門檻應設的高一些，而從市場淘汰機制看，如果已獲得授權的私營機構不能依照約定提供優質服務，就應通過有效的機制解除委託合同。從某種角度上講，讓市場來選擇優質的社會服務，會比政府單向地提供的社會服務，更有效率，也更有保障。

書名：剪思集——有關法治的截面

作者：時延安

出 版 社：清華大學出版社

定價：￥32.00