探析PPP模式項目的招標模式

摘要：隨著我國經濟進入新常態, PPP模式不再被簡單視為一種融資模式,更是一種項目管理模式。此外，PPP模式項目涉及財政資金及城市基礎設施及公共服務領域，故PPP模式項目選擇合作方需符合法定的程序。道可特律師事務所PPP項目團隊將對PPP模式及其招標方式和種類進行梳理和解析，並對PPP模式項目招標及進一步落地實施提出相關建議。

一、PPP模式分類

PPP模式是一個集合概念,它是一系列政府和社會資本合作模式的統稱, PPP模式分為外包類、特許經營類及社會資本私有化類三大類，而每一個大的類型下面，又有不同的項目運作模式，包含有BOT、BOOT、BOO、DBT、DBTO、DBFO等十幾類傳統模式,在這些模式下,雙方共享收益、共擔風險。

目前我國較常見的PPP項目運作模式主要包括委託運營（O&M）、管理合同（MC）、建設-運營-移交（BOT）、轉讓-運營-移交（TOT）、改建-運營-移交（ROT）和建設-擁有-運營（BOO）等模式。

（1）委託運營（Operations & Maintenance，O&M）,是指政府將存量公共資產的運營維護職責委託給社會資本或項目公司，社會資本或項目公司不負責用戶服務的政府和社會資本合作項目運作方式。政府保留資產所有權，只向社會資本或項目公司支付委託運營費。合同期限一般不超過8年。

（2）管理合同（Management Contract，MC），是指政府將存量公共資產的運營、維護及用戶服務職責授權給社會資本或項目公司的項目運作方式。政府保留資產所有權，只向社會資本或項目公司支付管理費。管理合同通常作為轉讓-運營-移交的過渡方式，合同期限一般不超過3年。

（3）建設-運營-移交（Build-Operate-Transfer，BOT）,是指由社會資本或項目公司承擔新建項目設計、融資、建造、運營、維護和用戶服務職責，合同期滿後項目資產及相關權利等移交給政府的項目運作方式。合同期限一般為20-30年。

（4）轉讓-運營-移交（Transfer-Operate-Transfer，TOT），是指政府將存量資產所有權有償轉讓給社會資本或項目公司，並由其負責運營、維護和用戶服務，合同期滿後資產及其所有權等移交給政府的項目運作方式。合同期限一般為20-30年。

（5）改建-運營-移交（Rehabilitate-Operate-Transfer，ROT），是指政府在TOT模式的基礎上，增加改擴建內容的項目運作方式。合同期限一般為20-30年。

（6）建設-擁有-運營（Build-Own-Operate，BOO），由BOT方式演變而來，二者區別主要是BOO方式下社會資本或項目公司擁有項目所有權，但必須在合同中註明保證公益性的約束條款，一般不涉及項目期滿移交。

（7）購買-建設-運營(BBO，Buy- Build-Operate)，一段時間內，公有資產在法律上轉移給私營部門的合作夥伴。

二、PPP模式招標方式及種類解析

由於PPP模式推行過程中，大量的項目在政府選擇社會資本這個環節上，採用的大多是政府採購程序。財政部《政府和社會資本合作模式操作指南試行》中第十一條第（七）款規定「項目採購應根據《政府採購法》及相關規章制度執行，採購方式包括公開招標、競爭性談判、邀請招標、競爭性磋商和單一來源採購。項目實施機構應根據項目採購需求特點，依法選擇適當採購方式。」此外，依據國家發展和改革委員會、住房和城鄉建設部等部委2015年4月25日發布的《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，中華人民共和國境內的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等基礎設施和公用事業領域實行特許經營。此類的特許經營項目都是涉及大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目，以及部分使用國有資金投資或者國家融資的項目，根據《招標投標法》以及《工程建設項目招標範圍和規模標準規定》規定是必須進行招標的。而如果應當進行招標的特許經營項目不進行招標，項目實施方與特許經營方之間簽訂的特許經營協議由於違反國家法律的強制性規定，可能面臨無效的法律風險。因此項目實施方在選取合作方前必須要明確該項目是否應當進行招標。

1.公開招標範圍的界定

根據《招標投標法》第三條：「在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的採購，必須進行招標：（一）大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。」之規定可知，大型基礎設施、公用事業等關係社會公共利益、公眾安全的項目以及部分使用國有資金投資或者國家融資的項目必須進行招標。其中社會公共利益項目就包括了PPP所涉及的能源、交通運輸、水利、環境保護、市政工程等項目。對於PPP項目中核心邊界條件和技術經濟參數明確、完整、符合國家法律法規和政府採購政策，且採購中不作更改的項目以及在市場當中可以保證充分競爭的項目應採用公開招標的採購方式。因此，對於涉及公共利益的項目還要經過諮詢機構的論證，即該項目的核心邊界條件和技術經濟參數是否明確、完整，而且在實施工程中不需要進行更改，只有這樣的項目才適合公開招標。

2.明確邀請招標的範圍

《招標投標法實施條例》第八條對邀請招標的範圍做出了明確的規定：「（一）技術複雜、有特殊要求或者受自然環境限制，只有少量潛在投標人可供選擇；（二）採用公開招標方式的費用占項目合同金額的比例過大。有前款第二項所列情形，屬於本條例第七條規定的項目，由項目審批、核准部門在審批、核准項目時作出認定；其他項目由招標人申請有關行政監督部門作出認定。」。根據PPP項目投資大的特點，以上規定第一種情形的項目由於其特殊性，可以適用邀請招標而不必採取公開招標，當然其技術負雜，特殊要求或自然環境的限制，需要有一個具體的標準，防止濫用。

3.適用競爭性談判及單一來源方式的情況

根據《政府採購法》第三十條：「符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依照本法採用競爭性談判方式採購：（一）招標後沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；（二）技術複雜或者性質特殊，不能確定詳細規格或者具體要求的；（三）採用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（四）不能事先計算出價格總額的。」及第三十一條：「符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依照本法採用單一來源方式採購：（一）只能從唯一供應商處採購的；（二）發生了不可預見的緊急情況不能從其他供應商處採購的；（三）必須保證原有採購項目一致性或者服務配套的要求，需要繼續從原供應商處添購，且添購資金總額不超過原合同採購金額百分之十的。」之規定可知，在特殊情況下也可採用非公開的方式進行招標PPP項目。

4.可以不招標的範圍

《招標投標法》第六十六條規定：「涉及國家安全、國家秘密、搶險救災或者屬於利用扶貧資金實行以工代賑、需要使用農民工等特殊情況，不適宜進行招標的項目，按照國家有關規定可以不進行招標。」，除上述規定外，依據《招標投標法實施條例》第九條也規定了可以不進行招標的情況：「除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要採用不可替代的專利或者專有技術；（二）採購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；（四）需要向原中標人採購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規定的其他特殊情形。招標人為適用前款規定弄虛作假的，屬於招標投標法第四條規定的規避招標。」以上（一）至（四）項規定的比較明確，但第（五）項比較模糊，即其他特殊情形需要具體分析，以免規避法定的公開招標程序，導致不正當的交易存在。

但因PPP涉及國有資金或國家融資項目，投資規模大，建設周期長而且具有明顯的社會公益性。因此，按照《政府採購法》及《招投標法》的規定招標方式尤其是公開招標的採購模式勢必成為PPP的採購方式的主流。

三、總結

根據財政部PPP中心全國PPP綜合信息平台發布的數據顯示，截至2017年3月末,全國入庫項目，共計12287個，累計投資額14.6萬億元；與2016年末相比，無論是項目落地的數量，還是投資規模，都大幅增長。但隨著PPP項目數量的快速增長，PPP項目的不規範實施和風險亦進一步凸顯。從人民法院受理的政府與社會資本合作的案件數量來看，糾紛的數量近年來呈不斷增長的趨勢。主要集中在城市污水處理、供氣供暖、公路建設等領域，案件類型主要集中在民事、行政訴訟領域。但隨著PPP項目領域的進一步拓展，爭議將涉及更多的領域，案件類型也將出現民事訴訟、行政複議、行政訴訟、甚至刑事訴訟。因此，PPP模式項目選擇合作方需符合法定的程序，應當按照招投標法和採購法的規定嚴格地按照相關法律法規規定的程序招標，否則將面臨巨大的法律風險。

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