無出境遊資質旅行社從事送關業務是否違規

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作者介紹

黃恢月：

黃恢月 杭州師範學院中文系文學學士，安徽大學中文系文學碩士，北京大學法學院法學本科。現就職任浙江省旅遊委，浙江省旅遊法研究會副會長。

《恢月說法》由黃恢月先生專門為本公眾號整理編寫的旅行業案例說法。旨在通過這個平台，站在法理情的角度對當下的疑點、難點、熱點等案例提供一個看點，讓更多的人參與互動、提高認識。黃恢月先生一直從事旅遊法規研究和旅遊糾紛投訴處理，先後出版了十多本有關旅遊糾紛處理的著作，現就職於浙江省旅遊局。

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案例簡介

遊客想參加港澳自由行旅遊，但當地尚未得到開展個人自由行業務的許可，遊客要參加港澳自由行旅遊，就必須參加旅行社組織的團隊游。由於當地的旅行社也不具備出境遊資質，遊客前來旅行社諮詢如何辦理該業務時，當地旅行社向遊客推薦了外地具有出境遊資質的旅行社，請遊客直接和外地旅行社聯繫，支付旅遊費用，簽訂旅遊合同。遊客提出，由於距離國際機場較遠，又不熟悉出境手續，希望當地旅行社予以協助，當地旅行社同意為遊客提供送關服務，費用為每人300元。在當地旅行社的協助下，遊客順利完成了港澳自由行。當地旅遊主管部門收到舉報，認為當地旅行社的送關行為屬於超範圍經營，應當受到行政處罰。

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法律規定

1、《旅遊法》第七十四條規定，旅行社接受旅遊者的委託，為其代訂交通、住宿、餐飲、遊覽、娛樂等旅遊服務，收取代辦費用的，應當親自處理委託事務。因旅行社的過錯給旅遊者造成損失的，旅行社應當承擔賠償責任。

2、《旅遊法》第一百一十一條規定，包價旅遊合同，是指旅行社預先安排行程，提供或者通過履行輔助人提供交通、住宿、餐飲、遊覽、導遊或者領隊等兩項以上旅遊服務，旅遊者以總價支付旅遊費用的合同。

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案例分析

1、旅行社服務中的法律關係梳理。在上述服務案例中，存在三個法律關係：第一，遊客與當地旅行社之間存在勞務合同關係，即當地旅行社為遊客出境提供送關服務，在這個服務合同關係中，旅行社需要履行的合同義務，就是按照合同約定，做好遊客的送關工作，從服務結果看，旅行社做到了。遊客需要履行的合同義務是，向當地旅行社支付勞務費用300元。第二，遊客和外地旅行社簽訂了旅遊合同，形成了旅遊合同關係。在這個服務合同中，旅行社履行的義務，就是按照約定組織遊客赴港澳自由行活動，遊客按照約定支付服務費用。從服務合同履行的情況看，兩個旅行社都按照約定為遊客提供了服務，遊客實現了旅遊權利，各得其所，皆大歡喜。第三，就是旅遊主管部門收到的舉報，屬於行政法律關係。

2、關於旅行社超範圍經營的舉報屬於行政法律關係範疇。在我國法律關係中，由民事法律關係、行政法律關係和刑事法律關係組成。在民事法律關係中，旅遊主管部門遵循民不告官不究的原則，即不告不理原則，如果遊客覺得自己權益受損，但又不向旅遊主管部門提出維權主張，旅遊主管部門就沒有介入居間調解的義務，因為遊客有義務保護自己的合法權益，合法權益受損後，也有義務向有關部門或者人民法院去主張。在行政法律關係和刑事法律關係中，基本原則是民不告官亦究的原則，即不告亦理原則。在日常監管中或者受理旅遊投訴中，只要發現旅遊經營者存在違法違規行為，有關主管部門就要主動積極介入，調查違法違規行為，查實後根據法律法規進行監管和處罰。當有人向旅遊主管部門舉報，只要舉報中提供了初步證據，旅遊主管部門就應當對舉報進行調查核實，得出是非曲直的結論，然後根據不同的情況進行處理。

3、旅遊主管部門監管的主要對象。根據法律法規的授權，目前旅遊主管部門監管的主要對象為旅行社，而對於相關旅遊企業，諸如飯店、景區的監管，更多的是程序性的監管，而不是實體性的監管，即很難給予這些企業非常具體而明確的監管，否則就有越權嫌疑、行政亂作為的嫌疑。

旅行社業務可以大致分為包價旅遊業務和代辦旅遊業務，通常情況下，包價旅遊業務被認定為旅行社的專屬業務，即只有旅行社才可以開展的業務，而代辦旅遊業務並不是旅行社的專屬業務，只要獲得工商執照，任何單位和個人都可以從事這些業務，比如客房預訂、機票預訂等。因此，在對旅行社的監管中，旅遊主管部門還是要分別不同的情況予以監管，而不能將旅行社所有業務納入行政監管範疇。對於包價旅遊業務，旅遊主管部門必須嚴格監管，從程序到實體，全部納入監管範疇；而對於旅行社從事的代辦旅遊業務，也僅僅需要程序性的監管即可，比如旅行社沒有和遊客簽訂書面的代辦旅遊合同，旅遊主管部門可以督促，但無需監管。

4、旅行社送關服務是否為超範圍經營活動。回答是否定的，旅遊主管部門不需要對旅行社送關服務做出實質性的監管。理由有二：第一，首先是定性問題。旅行社送關服務究竟是屬於何種性質的服務，應當得到明確，對於判斷旅行社送關服務是否違規至關重要。筆者以為，旅行社為遊客提供的送關服務，應當定性為代辦旅遊服務。由於旅行社沒有提供包價旅遊服務，服務僅僅局限於送關，可以推定旅行社為遊客提供的服務，並沒有超出經營許可範圍。也沒有被法律所禁止，旅遊主管部門就不能監管。

第二，雖然送關服務貌似和出境服務業務有關，好像旅行社就是在從事出境業務，這樣的理解也是有所偏頗。比如說，簽證公司幫助遊客辦理簽證、航空票務公司幫助遊客預訂前往美國的機票、訂房公司幫助遊客預訂德國的客房，難道這些企業的服務都應當被查處嗎？得出這樣的結論顯然荒謬。因此，不論該旅行社是否具備出境遊資質，但為遊客出境旅遊活動提供送關服務，不應當受到行政部門的追究，因為為遊客而出境游提供送關服務，和組織遊客包價旅遊具有本質的區別。

5、無資質旅行社經營出境業務的原因所在。無出境資質的旅行社能夠從事出境業務，甚至是赴台游業務，存在多方面的原因：從旅行社角度看，具備出境遊資質的旅行社畢竟為少數，具備赴台遊資質的旅行社更是少之又少，而且主要分布在大城市，縣城及農村設立的旅行社及其服務網點較為稀少。從普通市民的角度看，需要獲得就近便捷的服務，尤其是中老年遊客，對於通過網路獲得旅遊服務並不適應，到旅行社門店報名，有時也很難對經營資質進行認真考察。

不論是從市場需求看，還是旅行社業務拓展的需要看，只要有業務可做，旅行社通常不會因為資質的問題而拒絕。這其實真實反映出旅遊市場供給側結構性的矛盾，只要結構性問題不解決，要想根治無證無照、超範圍經營等現象，難度不小。當然，在現有的法律框架下，雖然有結構性矛盾的存在，並不能成為從事無證無照經營、超範圍經營旅遊服務業務的正當理由和借口。

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