特許經營協議中政府最低需求量承諾條款的法律效力問題

摘要：基礎設施特許經營是PPP適用的主要領域。政府採用特許經營模式在基礎設施領域和投資者進行合作，引進社會資本，既可減輕政府財政負擔，也可引入先進的技術和管理模式。但在實踐中，基礎設施特許經營也不乏失敗的案例，而特許經營協議中約定的最低需求量的政府承諾條款往往是爭議的核心。道可特律師事務所地產與基礎設施團隊將從基礎設施特許經營協議的相關約定入手，擬通過對個案爭議的分析，研究基礎設施特許經營模式下最低需求量的政府承諾條款及其效力，並對擬採取PPP特許經營模式進行合作的政府和投資者提出相關建議。

一、爭議項目的基本情況

1.初合作

某市人民政府（簡稱「市政府」）決定通過招商引資的方式建設和經營該市的供水項目。此後，通過競爭性招標的方式，選定某水務公司（簡稱「水務公司」）為該市供水項目唯一的投資人，並簽署了相關的《特許經營協議》（簡稱「《特許協議》」）。

《特許協議》約定，水務公司在市政府規劃區域內建設供水設施，從批准的水源取水，生產凈水，並向終端最終用戶供應凈水、收取水費；《特許協議》還約定了水價標準和供水量標準，在實際水價調整不到位、凈水生產量達不到約定需求量時，由市政府根據差價（約定水價和實際水價差額）、差量（約定需求量與實際供水量差額）部分對水務公司進行補償，之後雙方還簽訂了一系列補充協議對補償標準、補償方式進行了具體約定。

2.起爭議

由於該市經濟發展水平及常住人口規模遠低於供水項目的規劃設計預測指標，因此，自2010年10月水務公司開始供水時起，實際執行的終端水價和供水量均低於《特許協議》及其補充協議約定的水價標準和最低需求量，水務公司生產不足，出現巨額虧損，而市政府自身財力匱乏，也沒有按照《特許協議》及其補充協議的約定向水務公司支付差價、差量的補償，雙方的爭議由此產生。

3.爭議的實質

市政府和水務公司對供水項目的合同簽署及項目實施，供水工程建設、竣工驗收、供水水質等均無任何爭議，目前的爭議就在於市政府是否應該按照《特許協議》及補充協議中承諾的價差、量差部分進行補償；市政府作出的該承諾是否合法合規，是否屬於對投資者違規作出的固定投資回報的政府保證條款。

二、PPP項目在中國

1.政府和社會資本合作（Public—Private—Partnership,簡稱「PPP」）本質上是國家治理方式的轉變，是社會資本參與國家治理和提供本應由政府提供的公共產品和公共服務的方式。其中Public即政府，Private為私人。

PPP在中國並沒有統一的定義。財政部在2014年中央和地方財政預算中提出「推廣運用政府與社會資本合作模式(PPP)，鼓勵社會資本通過特許經營等方式參與城市基礎設施等的投資和運營。」這是中國官方首次提出PPP概念。但PPP在中國此前就已存在，並隨著外資在基礎設施領域的投資，不斷豐富著PPP投資的形式和內涵。

2.基礎設施領域特許經營在中國的發展

20世紀80年代，當時由於我國基礎設施領域建設資金嚴重短缺，政府將BOT（PPP的一種形式）作為基礎設施建設領域吸引外資的一種主要方式。伴隨著我國BOT領域的投資實踐，政府主管部門在1995初陸續發布了《關於以BOT方式吸引外商投資的有關問題的通知》、《關於試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》等有關文件。早先及同時期的BOT項目也陸續進入項目實施：1984 年香港合和實業公司和中國發展投資公司等作為承包商和廣東省政府合作在深圳投資建設了沙角B 電廠項目，是中國事實上的首家 BOT 項目；1995 年廣西來賓電廠二期工程，是我國首個經國家批准的BOT 項目；此外，還有大量的收費高速公路及收費橋樑項目。關於城市水務的BOT項目有：成都市第六自來水廠BOT項目，這是全國第一家採用公開招標的 BOT 方式進行城市供水基礎設施建設的案例；1996年瀋陽第九水廠BOT項目；1999年北京市第十水廠BOT項目，是國內運作的比較規範的項目之一,整個流程也比較成功。近年來，隨著國家投資政策的變化，PPP模式的基礎設施領域投資再次成為優選，過往的實踐為我們提供了豐富的參考範例。

我們注意到，當時及後來的很多BOT項目都約定了最低需求量條款（流量、水量等）。如：

（1）成都第六水廠BOT項目

成都自來水公司由市政府指定與項目公司簽訂了《購水協議》,成為承擔購水義務的企業,按照協議規定,2002年成都自來水公司向項目公司的實際購水價將高達1.186元/ 噸；自來水公司需要向項目公司每天購買自來水 40 萬噸,即使不需要這麼多水,也需按40萬噸每日支付水費。

（2）長春匯津項目

2000年的長春匯津項目，匯津公司與長春市排水公司簽訂《合作企業合同》，約定雙方共同出資經營中外合作企業，長春市政府專門為該項目制定了《長春匯津污水處理專營管理辦法》。《合作企業合同》中有大量保底數量、保底價格等條款。

（3）遵義南郊、北郊水廠 TOT 項目

遵義市政府與法國威立雅水務達成協議,出讓南郊、北郊兩個日生產能力20萬噸的自來水廠,轉讓價格1.52億元人民幣, 雙方約定,遵義市供排水公司向威立雅公司的購水量為:第1年每天11.6萬噸,以後逐年增加,至第9年增加到每天18.2萬噸後不再上調,以後的26年均按這一數量執行;購水費為第1年0.92元/噸,第9年增加到1.25元/ 噸後不再上調,以後 26 年也按這一價格執行。

三、特許經營中的政府保證分析

政府保證是指政府為確保特許經營項目的順利建設、運營並移交，使投資者具有安全感而對投資者做出的承諾，政府保證對投資者來說是預防和化解風險的重要機制。政府保證（此處的保證包括政府在特許經營協議中作為締約方的履約承諾和作為第三方的擔保）可以分為兩類：

一類是對政治、政策和法律風險的保證。如稅收優惠保證、土地徵用保證、公共設施使用保證、競爭限制保證等。這類保證，政府原則上是可以允諾的。關於稅收優惠和土地徵用，我國法律明確規定對於特定的項目和特殊的投資者，政府可以給予稅收優惠；基礎設施和公共事業等領域的項目建設，政府可以徵用土地。競爭限制保證是指項目完成投入運營後，在特許期內，政府不得在同一區域建設或許可建設與該項目性質相同的項目（如在已經建好的公路附近建設一條平行公路），否則，會造成項目的客戶分流，利用量減少，從而使投資者面臨現金流量不足，本息償還和收益得不到保證的風險。我國法律允許政府作出此類限制競爭的保證，政府是否作出這類保證需要考慮的是在約定期限內不再興建同類項目對經濟發展的負面影響。

另一類是市場風險的保證。對市場風險，原則上政府是不能提供保證的。商業投資存在風險，並且這種風險是投資者可預測的市場風險，如果政府承諾給予投資者固定投資回報（保證最低收益、投資回報率等），則無異於把本應該由投資者承擔的市場風險轉移到政府身上，這樣會加重政府方面的風險。在我國利用外資的實踐中，個別地區為了吸引外資，給予了外國投資者固定投資回報的保證，中央政府曾發文予以糾正。因此，我國法律明確規定政府不得向投資者提供固定投資回報保證。

但與此同時，我國法律並不禁止政府對最低需求量作出承諾，如通行量、水量等。在水務特許經營領域，在保證水量的同時，往往還伴隨著對水價調整的保證。雖然我國法律並不禁止這些承諾，但是如果約定的使用量、價格不合理，對實際的使用量、價格預估過高或過低，則會造成雙方風險分配失衡，影響項目的順利運行。如，成都第六水廠項目在執行實施過程中因中外雙方的風險分擔不合理、水量預測錯誤等原因導致成都市自來水公司虧損嚴重；長春匯津項目，2003年，長春市中級人民法院認為《合作企業合同》中有大量保底數量、保底價格等條款，屬於變相的固定回報，違背風險共擔、利益共享原則，因此認為長春市政府廢止《合作企業合同》的行為有效，一審判決長春市人民政府勝訴；雖然該案後來以雙方協商由長春市人民政府實施回購而最終解決，但爭議的處理過程耗費了雙方大量時間和人力物力。

四、政府保證的相關政策規定

1.禁止保證固定投資回報的規定

1995年8月21日國家計委、電力部、交通部在《關於試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》中指出「項目公司要承擔融資、建造、採購、運營、維護等方面的風險，政府不提供固定投資回報率的保證」。

2002年9月10日，國務院辦公廳下發《關於妥善處理現有保證外方投資固定回報項目有關問題的通知》 (國辦發〔2002〕43號)），該通知明確規定，採用多種方式妥善處理不同類型的固定回報項目，採取「改」、「購」、「轉」、「撤」等方式進行清理。

2015年4月25日，發改委、財政部、住建部、交通運輸部、水利部、中國人民銀行6部門聯合發布《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》，該《辦法》第二十一條規定，政府可以在特許經營協議中就防止不必要的同類競爭性項目建設、必要合理的財政補貼、有關配套公共服務和基礎設施的提供等內容作出承諾，但不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規禁止的事項。

財政部、發展改革委《關於進一步共同做好政府和社會資本合作（PPP）有關工作的通知》（財金[2016]32號）中規定：「要堅決杜絕各種非理性擔保或承諾、過高補貼或定價，避免通過固定回報承諾、明股實債等方式進行變相融資。……在保障社會資本獲得合理收益的同時，實現激勵相容。」

2017年4月26日由財政部、發改委、司法部等聯合發布的《關於進一步規範地方政府舉債融資行為的通知》（財預【2017】50號）文件指出「除國務院另有規定外，地方政府及其所屬部門參與PPP項目、設立政府出資的各類投資基金時，不得以任何方式承諾回購社會資本方的投資本金，不得以任何方式承擔社會資本方的投資本金損失，不得以任何方式向社會資本方承諾最低收益……」。

2.關於最低需求量承諾的規定

財政部《關於推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財政部[2014]76號）中規定：「注重體制機制創新，充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，按照『風險由最適宜的一方來承擔』的原則，合理分配項目風險，項目設計、建設、財務、運營維護等商業風險原則上由社會資本承擔，政策、法律和最低需求風險等由政府承擔。」

《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》第是十一條第二款規定：原則上，項目設計、建造、財務和運營維護等商業風險由社會資本承擔，法律、政策和最低需求等風險由政府承擔，不可抗力等風險由政府和社會資本合理共擔。

財政部在關於印發《政府和社會資本合作項目財政承受能力論證指引》的通知（財金〔2015〕21號）第9條指出「PPP項目全生命周期過程的財政支出責任，主要包括股權投資、運營補貼、風險承擔、配套投入等」。該文件的第12條更明確解釋了政府方的風險承擔支出責任含義，即「風險承擔支出責任是指項目實施方案中政府承擔風險帶來的財政或有支出責任。通常由政府承擔的法律風險、政策風險、最低需求風險以及因政府方原因導致項目合同終止等突發情況，會產生財政或有支出責任」。

五、分析和建議

基於上述分析，我們認為，最低需求量承諾與固定投資回報率/最低收益保證有本質上的區別。從經濟學成本分析的角度看，最低需求量僅僅只是社會資本投資回報的一個變數，社會資本回報的最終表現還要取決於項目的管理水平、成本控制等全生命周期的一系列因素。即使明確最低需求商業風險由政府承擔，也不一定能保證社會資本的固定投資回報率和最低收益。因而在最低需求量由政府提供承諾的情況下，雙方的合作依然也不違背PPP平等合作、利益共享、風險共擔的要求。因此，特許經營協議中，政府就最低需求量做出的承諾，不違反現行法律法規的禁止性規定，合法有效，應當履行。

因此，我們認為，在前述市政府與水務公司的爭議中，市政府在《特許協議》中對價差、量差給予補償的承諾，不同於固定投資回報保證條款，沒有違反法律法規的禁止性規定，是法律所允許設定的商業條款；市政府不履行《特許協議》給予水務公司水費補償已構成違約，水務公司有權依據《特許協議》向市政府主張權益。鑒於此，道可特律師事務所地產與基礎設施團隊建議，在特許經營項目中，政府方需要注意通過合理的方式引進社會資本，按照風險分配優化、風險收益對等和風險可控等原則，綜合考慮政府風險管理能力，提供政府承諾，並確保承諾得以實施，避免出現失信風險；同時，投資方要注意保護自己的合法權益，在特許經營協議中，不可要求政府方提供固定投資回報保證，但是可以通過其他方式，如約定最低需求量承諾、稅收優惠、財政補貼等，保護自身的合法權益。但政府方和投資方都需要注意的是，在簽署特許經營協議時，要對項目投資及預測的需求做出合理安排，確保投資成本與預期收益處於合理可控範圍，這是避免項目爭議的最有效的途徑。

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