承包工程30條關鍵問題對策

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摘自 築龍造價

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1、甲方要求墊資施工怎麼辦？

【實務諮詢】我公司接到某項工程的招標邀請，了解到中標的一個基本條件是需要前期墊資1000萬元。我公司覺得可以墊資施工，但又怕甲方投資資金不到位，導致墊資施工後墊資款不能及時支付給我公司而造成長期拖欠。我公司應該怎麼辦？

【評估】如果甲方後期建設資金無法籌集或難以到位，將可能致使施工工程款及墊資款項難以及時支付，也有可能導致工程停工，形成「爛尾工程」，從而使貴公司的墊資款變成呆壞賬。

【支招】目前，工程墊資在法律上沒有禁止，屬於有效法律行為。但為避免風險，貴公司可以在施工合同中約定甲方應當在工程竣工交付前支付全部或大部分墊資款，否則貴公司可以拒絕交付已經完工的工程。同時，貴公司可以在施工合同中明確約定墊資款的利息，如果甲方資金較緊張，一般會同意在合同中約定墊資款利息的。另外，貴公司也可以在施工合同中約定甲方逾期支付墊資款的，應當向貴公司支付違約金，如果有可能，貴公司還可以要求甲方提供墊資擔保。

2.甲方拖欠工程款，分包人怎麼辦？

【實務諮詢】我公司分包了一商住樓工程中的弱電工程，按照合同約定，總包單位還拖欠我公司100多萬元的工程款。我公司多次要求總包單位支付，但由於甲方拖欠總包單位800多萬元的工程款一直不付，總包單位暫時沒有資金支付拖欠我公司的工程款。我公司應該怎麼辦？

【評估】工程建設中的這種工程款拖欠行為比比皆是。貴公司要求甲方支付款項時，甲方往往以與貴公司之間沒有合同關係為由拒絕支付，從而使貴公司束手無策。

【支招】根據有關法律規定，貴公司可以通過訴訟或仲裁的途徑要求甲方支付工程款。貴公司在訴訟或仲裁中可以將總包人作為被告或被申請人，將甲方作為第三人；也可以將甲方作為被告或被申請人，將總包方作為第三人；也可以將總包人和甲方同時作為被告或被申請人進行訴訟或仲裁。需要強調的是，甲方只在拖欠總包單位工程款項的範圍內向貴公司承擔支付工程款責任。

3.甲方拒不簽收聯繫單怎麼辦？

【實務諮詢】我公司現在正在負責一家工廠的廠房工程的施工，甲方前段時間口頭通知我公司對部分工程材料作調整變更，我公司為此向甲方遞交了關於工程材料調整變更的工作聯繫單，但甲方拒不簽收該工作聯繫單，只是催促我公司抓緊施工，並告訴我公司工程材料的調整變更部分會在廠房工程竣工後一起結算。我公司應該怎麼辦？

【評估】甲方拒絕簽收工程材料調整變更工作聯繫單主要是為了規避工程施工中可能引起的工期延長、費用增加以及價款調整。如果貴公司不遞交該工作聯繫單讓甲方簽收，那麼甲方在施工過程中口頭通知的工程材料調整變更就很可能會因為沒有書面證明而在最後的工程竣工結算中不被甲方認可。

【支招】貴公司當面遞交資料，甲方拒絕簽收的，貴公司可以以特快專遞的方式寄發，並在快遞「內件品名」一欄中註明所寄發的材料內容，按時到郵局查詢並取得對方簽收快遞的憑單，也可以在相關網站上查詢並列印快遞簽收憑單，保留好上述憑單並留存好寄發憑證、費用發票等，這些證據足以證明對方簽收的事實。對於特別重要的資料，貴公司還可以以挂號公證的方式寄送。

4.甲方拖延驗收時怎麼辦？

【實務諮詢】由我公司施工的某廠房工程已經完工，我公司多次要求甲方組織驗收，但其以各種理由為借口拖延不進行驗收，並以急需投產為由開始使用已經完工的廠房。我公司應該怎麼辦？

【評估】甲方在工程竣工後不及時組織驗收，首先是想拖延應當支付給貴公司的竣工節點工程款，其次是想「造成」貴公司不能按期完工的局面，要求貴公司承擔工期拖延的違約責任。

【支招】首先，按照法律規定，工程未經驗收或者驗收不合格的，不得交付使用。所以甲方拖延驗收時，貴公司可以拒絕交付工程。其次，按照建設工程施工合同示範文本的規定，貴公司應按照合同約定的時間提交竣工驗收報告並要求甲方簽收，甲方應在收到竣工驗收報告後28天內組織有關單位驗收，並在驗收後14天內給予認可或提出修改意見。如果甲方收到貴公司提交的竣工驗收報告後28天內不組織驗收，或者驗收後14天內不提出修改意見，則視為竣工驗收報告已被甲方認可。按照最高人民法院的解釋，該工程以承包人提交驗收報告之日為竣工日期。最後，如果甲方不經驗收而擅自使用的，其應承擔擅自使用部分的質量責任，但是在建設工程合理使用壽命內地基基礎工程和主體結構質量責任仍由貴公司承擔。

5.施工過程中鋼材大幅度漲價怎麼辦？

【實務諮詢】我公司與甲方簽訂了一份固定價格合同，但在施工過程中，鋼材大幅漲價（漲幅超出合同約定價格的20%以上），我公司要求甲方對合同約定的鋼材價格進行相應的調整，但甲方以該合同為固定價格合同為由不予調整。我公司應該怎麼辦？

【評估】在這種情形下，貴公司往往面臨兩難的境地，繼續履行合同，將造成工程項目嚴重虧損，不履行合同，又面臨著承擔違約責任及巨額索賠。

【支招】施工期間的鋼材價格漲幅超過了市場價格正常的、合理的波動範圍，超出了貴公司和甲方可預計的範圍，合同的繼續履行對貴公司而言明顯的不公平的話，貴公司可以依據江蘇省建設廳蘇建價（2008）67號文件要求甲方對鋼材價格進行一定幅度的調整。甲方如果不同意的話，貴公司也可申請法院或仲裁機構給予調整。需要說明的是，這種調整沒有法律規定和具體標準，貴公司需承擔較重的舉證責任，並由法官或仲裁員自由裁量是否調整以及調整多少。我們建議最好的方法是在簽訂施工合同的時候，貴公司和甲方明確約定建築材料價格風險的承擔範圍，例如可以約定建築材料價格漲跌幅度在5%以內由貴公司承擔虧損或收益，5%以外由甲方承擔虧損或收益。

6.甲方拒絕按照約定方式簽證怎麼辦？

【實務諮詢】我公司與甲方簽訂的工程施工合同約定簽證資料必須加蓋甲方公章方為有效。在施工過程中，甲方提出了部分工程變更，我公司按照變更要求完成了工程施工。當我公司將上述工程變更內容製作成簽證資料要求甲方加蓋公章確認時，甲方卻以公章不能亂蓋為由予以拒絕。我公司應該怎麼辦？

【評估】「簽證應當加蓋甲方公章方為有效」是貴公司與甲方約定的簽證生效的要件。如果沒有加蓋甲方公章，就可能導致簽證無效，貴公司要求延長工期、增加費用的目的就可能無法實現。

【支招】按照法律規定，如果貴公司能夠以簽證以外的其他證據證明工程變更是甲方提出並要求貴公司實施的，可以以該其他證據確認工程變更、工期和價款調整等。因此甲方拒絕加蓋公章時，貴公司應搜集整理好甲方發出工程變更指令及貴公司施工內容因此進行變更調整的證據，還有簽證已遞交甲方簽收的記錄，例如以快遞、郵寄等方式遞交的有關憑證等，隱蔽工程還應做好影像資料的留存。有了這些資料，貴公司就可以通過索賠實現施工合同約定的簽證目的了。

7.甲方要求對固定價格合同審價怎麼辦？

【實務諮詢】我公司與甲方簽訂的是固定總價合同，施工過程中雙方一直都沒有爭議。但在竣工結算時，甲方認為固定總價的價格有些高，所以要求委託審價，我公司不同意，甲方便對我公司不予理會。我公司應該怎麼辦？

【評估】如果固定總價合同沒有設計變更、工程內容調整、經濟簽證等情況發生，就不存在審價的問題。貴公司如果同意甲方委託審價，就可能要承擔合同價款減少的不利後果。

【支招】貴公司和甲方簽訂的是固定總價合同，通常情況下合同價款是不做調整的。但是如果在施工過程中存在設計變更、經濟簽證以及其他情形引起合同價款變更的，貴公司和甲方可以對合同約定的固定總價進行調整。如果不存在上述引起合同價款變更的情形，甲方要求重新對合同總價款進行審價的，貴公司可予以拒絕。如果在原有基礎上發生設計變更、經濟簽證以及其他情況引起合同價款變更的，貴公司可同意只就合同價款變更部分進行審價。

8.甲方供應的材料有質量問題怎麼辦？

【實務諮詢】我公司與甲方簽訂的工程施工合同約定建築材料由甲方供應。因為甲方供應的鋼材存在質量問題，所以我公司用該鋼材進行施工所完成的工程被監理單位發現存在質量問題，監理單位要求我公司必須拆除這部分存在質量問題的工程。我公司應該怎麼辦？

【評估】施工合同約定由甲方供應的建築材料存在質量問題，特別是作為主要建築材料的鋼材存在質量問題，導致貴公司使用該鋼材施工完成的工程質量不合格，從而被監理單位要求拆除。甲方及貴公司都會因此受到嚴重的損失。

【支招】甲方供應的建築材料不符合合同約定及國家規定的標準的，貴公司有權拒絕使用，並要求甲方重新提供。因此造成工程停建、緩建的，工期應予以順延，甲方應賠償貴公司停工、窩工、倒用、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用。另外，按照法律規定，貴公司在施工過程中有檢驗進場建築材料和使用合格建築材料的義務。如果甲方提供的建築材料質量不合格，貴公司又未盡到檢驗義務導致後續施工完成的工程存在質量問題的，貴公司也應承擔相應的責任。也就是說當甲方供應的建築材料不合格導致工程質量不合格的，甲方及貴公司都應承擔相應的責任。所以在使用甲方供應的建築材料時，貴公司應該把好建築材料檢驗關，對不合格建築材料堅決拒絕使用。

9.承包人施工項目部資料專用印章是否具有對外的效力？

【實務諮詢】我公司材料員未經項目部經理同意，偷蓋施工項目部資料專用章和某砂石供應商簽訂了一份價值50萬元的合同（合同尚未履行），合同付款條款對我公司不利。我公司應該怎麼辦？

【評估】施工現場的印章管理問題很多，貴公司對這些印章的加蓋是否應該承擔法律責任及應該承擔怎樣的法律責任存在爭議，風險不小。

【支招】雖然貴公司的施工項目部資料專用章不是貴公司的正式對外印章，但在對外合同上加蓋此印章後，如果合同已經履行或部分履行，貴公司又未提出異議的，則可被認定為是貴公司對履行行為的認可，是對沒有對外效力的印章的一種追認，貴公司應當承擔履行該合同的責任。所以如果出現上述情況，貴公司應該在合同尚未履行的情況下立即書面通知對方，說明加蓋貴公司施工項目部資料專用章的合同的簽訂人未經貴公司授權，其簽訂合同的行為屬於無效行為。

10.分包人發生事故，總承包單位怎麼辦？

【實務諮詢】我公司在某工程的施工過程中，將木工工程分包給了某勞務公司，並約定分包工程的安全責任由該勞務公司負責。在木工工程的施工過程中，該勞務公司的一名員工的手被電鋸鋸傷致殘,我公司事後調查發現該員工沒有木工資質。我公司應該怎麼辦？

【評估】貴公司作為總承包單位應對施工現場的安全負總責，所以貴公司對於施工現場發生的安全事故都應承擔相應的責任。

【支招】按照法律規定，貴公司作為總承包單位對施工現場的安全應負總責，分包單位不服從管理導致生產安全事故的，由分包單位承擔主要責任。所以貴公司在分包工程時應與正規的、管理規範的單位簽訂分包合同。上述問題中，由於分包單位聘用的木工不具有木工資質，導致了安全事故的發生，分包單位應當為此承擔主要責任，並承擔該僱員的工傷責任。需要強調的是，貴公司作為總承包單位不應當將工程分包給不具備任何資質的班組，否則一旦發生安全事故，則由貴公司承擔全部安全責任及相關人員的工傷賠償責任。

11.中標後甲方要簽訂兩份合同怎麼辦？

【實務諮詢】經甲方邀請招標，我公司中標了某工程。甲方為了少交納稅金，要求與我公司簽訂兩份合同，一份按照實際中標價簽訂，作為實際工程施工的依據；一份按照實際中標價打八折簽訂，用於政府備案。我公司不想得罪甲方，又想減少風險，應該怎麼辦？

【評估】按實際中標價打八折簽的合同是通常所說的「白合同」，按實際中標價簽的合同是通常所說的「黑合同」。工程完工後，貴公司和甲方結算工程款時，如果因為以哪份合同為結算依據發生爭議，按照最高法院的解釋，貴公司簽訂的在實際中標價基礎上打八折的合同將作為貴公司與甲方結算工程款的依據。換句話說，簽訂該兩份合同的同時就意味著貴公司會少拿20％的工程款。

【支招】工程還得接，本也可以不虧。貴公司可以同意甲方要求，但應附加一個條件：按照實際中標價打八折簽訂的合同中要完成的工程量也要按投標報價書中的工程量打八折。打折方式可以靈活處理，比如部分項目暫定一個較低金額，並約定將來按實調整。

12.施工圖紙與招標圖紙不一樣怎麼辦？

【實務諮詢】甲方發出招標文件，約定工程總價按照圖紙包干。我公司投標並中標了。隨後，甲方提供了一套與招標圖紙圖號一樣的施工圖紙，要求據此和我公司簽訂施工合同。我公司把兩份圖紙核對後發現施工圖紙上的鋼筋用量比招標圖紙上的多500噸。我公司應該怎麼辦？

【評估】上述情況實際上是甲方數百萬元的暗中壓價。如果貴公司沒有及時發現兩套圖紙的差異，或者抱著以後再調價的僥倖心理和甲方簽定了施工合同，那麼施工圖紙就代替招標圖紙成了合同的組成部分。施工過程中，即使要多用數百萬元的鋼筋，貴公司很難要求甲方調整合同總價，只有認了。

【支招】首先，貴公司發現兩套圖紙不一樣後應該立即書面通知甲方，告訴甲方儘管施工圖紙與招標圖紙圖號相同，但施工圖紙比招標圖紙要多用500噸鋼筋。其次，貴公司可以以施工合同不得實質性修改招標文件及投標文件為由，要求甲方按照招標圖紙而不是施工圖紙簽訂合同。最後，第二步如果走不通，貴公司又想接這個工程的話，可以同意按照施工圖紙施工，但是要讓甲方書面確認施工圖紙對招標圖紙作的修改，並按照設計變更調價程序申請追加合同價款和延長工期。

13.甲方要分包承包範圍內工程怎麼辦？

【實務諮詢】我公司總承包某工程，承包範圍包括結構、裝修、水電安裝等。在施工過程中，甲方要把其中的鋁門窗、土方回填、電梯、大堂裝修等分包給其它施工單位，只給我公司2％的配合費。我公司應該怎麼辦？

【評估】干過工程的都知道甲方要求分包出去的都是利潤豐厚的肥肉，留給貴公司的都是難啃又沒有肉的骨頭，2％配合費遠不足以彌補因此給貴公司造成的損失。如果不制止甲方的分包行為，這個本來就利潤不大的工程很可能出現大幅度虧損。

【支招】首先，在獲得可以接受的配合費前，貴公司可以委婉拒絕甲方將上述工程分包從而縮小了合同承包範圍的行為。因為未經貴公司同意，甲方無權單方面修改合同。其次，如果甲方不顧貴公司反對硬把工程分包出去的話，貴公司應該要求和甲方簽訂補充協議，約定配合費，縮小承包範圍，降低合同價款，特別要注意約定縮小後的承包範圍及其與各分包商之間工作面的界限，避免扯皮。最後，貴公司應該編製工程進度配合計劃，並報甲方書面簽收確認。該計劃應該詳細載明對甲方指定的分包商的工程進度要求，特別注意規定甲方指定的分包商應該提供給貴公司的工作面以及應該在什麼時間提供。

14.甲方代表口頭通知修便道怎麼辦？

【實務諮詢】施工的時候正值梅雨季節，工地上十分泥濘。甲方上級領導要到工地視察，甲方代表趕緊口頭通知我公司，在施工道路之外立即修人行便道，但沒有書面確認。我公司應該怎麼辦？

【評估】按理說，該人行便道毫無疑問屬於合同約定以外的工作，修該人行便道所花的錢應該由甲方在合同價款之外支付給貴公司；但從這件事的實際發展來看，一旦甲方不認這筆錢，甲方代表的口頭通知由於沒有其書面確認就會查無實據，貴公司就難以據此要求甲方追加修人行便道的錢了。

【支招】如果甲方和貴公司沒有特別的約定，按照建設部頒布的施工合同示範文本，首先，即使貴公司對甲方代表的口頭指示有意見，在向甲方提出書面意見的同時，應盡量執行該口頭指示。其次，貴公司應該在甲方代表發出口頭指示後7日內書面通知甲方代表，請其簽收並確認該口頭指示。如果甲方代表未及時答覆該確認要求，視為該口頭指示已經被確認。此外，如果貴公司未能及時按第二步那樣請甲方代表確認口頭指示，貴公司也應盡量在會議紀要、驗收記錄或其他書面文件上請甲方代表予以追認。

15.甲方拖延支付進度款怎麼辦？

【實務諮詢】我公司承包某工程，合同約定甲方應按月支付進度款。由於甲方所在集團出現財務危機，主體結構出地面後，甲方開始拖延支付進度款。我公司應該怎麼辦？

【評估】甲方所在集團出現財務危機，甲方一時無力支付進度款。貴公司如果想繼續做，需要有資金進行墊資施工，並承擔墊資可能收不回來的風險。不做，如果別人接著做，餘下工程的利潤,貴公司就賺不到了。

【支招】如果合同沒有特別規定，根據最高人民法院解釋和建設部頒布的示範文本的規定，首先，貴公司可以書面催告甲方付款。如果甲方有誠意,並提供付款擔保，貴公司可以同意與甲方簽訂延期付款協議，約定延付期間、利息及擔保等；其次，如果甲方既不付款又不願達成延期付款協議，貴公司可以停止施工，並書面通知甲方,同時保留停工期間工資、材料、機械租賃費等的憑證；再次，如果停工超過56天後,甲方仍未付款的，貴公司可以書面通知甲方解除合同，同時應該與甲方、監理確認已完工工程範圍，並最好與甲方談妥已完工工程造價及甲方應補償的損失。

16.承包「三邊工程」如何避免工期罰款？

【實務諮詢】我公司承接了某工程，甲方要求在某慶典日前竣工，否則我公司要支付合同總價10％的違約金。甲方邊提供設計圖紙，我公司邊施工。由於施工圖紙不能及時提供、甚至不時修改調整，施工人員常常處在停工、怠工中，我公司應該怎麼辦？

【評估】該工程工期風險非常大，沒有施工圖紙，就無法施工。一旦工期拖延，如沒有憑據說明是甲方原因導致的，貴公司將承擔巨額違約金。

【支招】首先，貴公司可以修訂進度計劃，將施工圖紙的提供作為每項工程開始的前置條件，報監理單位審批，作為要求甲方提供圖紙日期的依據。其次，某項工程開始前甲方未提供圖紙的，貴公司應該書面催促甲方提供。再次，如果合同沒有特別約定，甲方經過催促後仍未提供施工圖紙的，貴公司應該在此後14日內書面向甲方申請順延工期及要求甲方補償停工損失，並最好每隔14天申請一次，直到甲方提供圖紙。如此，貴公司不僅可以避免承擔工期拖延的責任，還可能獲得圖紙拖延期間的停工損失補償。

17.乙供料出現質量問題時怎麼辦？

【實務諮詢】我公司承接某樁基工程，工期為100天，每拖延竣工一天違約金為2萬元。管樁是由我公司向某知名管樁廠採購的。質監局抽查發現現場管樁鋼筋直徑及間距不符合規範要求，查封了現場管樁。我公司應該怎麼辦？

【評估】貴公司的最大風險在於工期如此之短，質監局查處管樁質量問題尚需很長一段時間，工期拖延將意味著貴公司要向甲方支付巨額違約金。此外，如果此事處理不當，按照法律規定貴公司可能面臨管樁貨款三倍以下的罰款。

【支招】首先，貴公司應該收集管樁採購及進場檢測相關資料，並致函質監局，說明其對該批管樁不合格並不知情，積極配合質監局辦案。其次，貴公司應該與甲方和監理積極溝通，另行採購其他單位的合格管樁，儘快完成餘下的工程。再次，貴公司應該書面通知原管樁廠，請其出面處理該批管樁不合格問題。最後，貴公司應該收集能證明自己相關損失的材料，待質監局辦案完畢後，向原管樁廠索賠。

18.分包商項目部癱瘓怎麼辦？

【實務諮詢】我公司總承包某工程後將其中部分裝修工作分包給某公司。在施工過程中，該分包人項目經理部癱瘓，施工現場無人指揮管理，勞務隊伍無法施工。我公司應該怎麼辦？

【評估】總包合同往往約定總包商應承擔嚴格工期和質量責任，總包合同中往往有類似於工期每拖延一天，總包商應向甲方支付3萬元違約金的條款。分包合同金額儘管不高，但分包人如果不按施工進度計劃完成分包工程，就會導致整個工程無法在合同規定的工期內完成，那麼按照合同的約定,總包商就需要向甲方支付巨額違約金。

【支招】首先，貴公司應該書面通知分包商解除分包合同，自己全面接管分包工程，而不應自討苦吃代分包商管理勞務隊伍。其次，在全面接管分包工程時，貴公司應該通知分包商參加交接，請監理單位清點分包商已完成工程量，並列出全部需要修復的質量問題。再次，貴公司可以通過對比價格選定施工單位完成餘下工程，並要求他們修復前一個分包商遺留的質量問題，為避免衝突，可請選定的施工單位盡量接收原勞務隊伍。此外，在與兩個分包商分別結算時，應區分已完工工程量、未完工工程量和修復費用。

19.甲方拖延竣工結算時怎麼辦？

【實務諮詢】工程竣工後，我公司提交了竣工結算報告。因甲方領導離任，半年後，甲方新任領導才將竣工結算報告交會計師事務所審核。因為甲方不認可施工過程中出現的某些簽證，審核一年後，會計師事務所仍未出具意見。我公司應該怎麼辦？

【評估】有施工單位曾無奈地把這種情況叫作：結算拖而不審，審而不決，何時付款遙遙無期。

【支招】首先，貴公司可以先和甲方確認無爭議部分的工程造價，將有爭議項目單列，與甲方另行協商或向法院提起訴訟。其次，如果甲方沒有協商的誠意，貴公司應儘快就整個竣工結算造價或有爭議部分提起訴訟或仲裁，要求甲方支付工程款和從工程實際交付之日起計算的欠付工程款的利息，避免一拖再拖。此外，還有一個小技巧：在簽訂施工合同時，盡量在專用條款3.2款中約定「適用建設部369號文」，因為該文規定：在接到竣工結算報告和完整的竣工結算資料後的20～60天內，甲方應提出竣工結算審查意見，否則視為認可竣工結算報告；這樣一旦甲方拖延審查竣工結算報告,貴公司就可以要求甲方按自己計算的竣工結算造價支付工程款了。

20.甲方通知保修質量問題時如何應對？

【實務諮詢】總承包某住宅工程竣工驗收後不久，我公司接到了甲方關於該工程外牆滲水的維修通知書。我公司認為該滲水問題與施工質量無關，屬於甲方指定的門窗供應商門窗接縫沒有密封所致。我公司應該怎麼處理？

【評估】如果貴公司對甲方要求不予理睬，甲方將會指派其他施工單位維修。如果出現這種情況的話，對貴公司而言有兩方面的風險：一方面,滲水原因將難以查清；另一方面，維修費可能大大高於自己去維修所需，按我國現行法律規定，貴公司應承擔相應的維修費用。

【支招】首先，貴公司應該會同監理單位查看質量問題，記錄拍照，並出具維修方案報監理單位批准。這是因為現行法律規定的保修程序是先維修、再討論費用由誰承擔。其次，貴公司應該書面告知甲方維修方案及維修費清單,並說明質量問題是門窗供應商安裝不到位造成的。再次，對出現的質量問題進行維修後，貴公司應該報監理單位驗收通過。最後，貴公司應該請甲方向其指定的門窗供應商追討維修費，並將維修費支付給自己。

21. 發包人緩建項目不支付工程款怎麼辦？

【實務諮詢】我公司承包了某單位開發的商品住宅小區工程，由於受金融危機影響的全國商品房市場持續低迷，開發商的後續銷售前景不明朗，所以在我公司施工到工程項目尚未封頂（再有10%左右的工程量就封頂）前，發包人致函我公司要求暫停施工並通知10天內撤場。按照雙方合同的約定，發包人在項目封頂後支付工程價款的80%。現在暫停施工，我公司要求支付工程款，發包人認為工程未到付款節點，所以不能付款。請問我公司該怎麼辦？

【評估】由於受金融危機的影響，很多房產開發公司因為資金問題對在建工程、尚未銷售的項目進行了停緩建，但在停緩建過程中，卻堅持節點付款的合同約定，有的甚至在節點竣工時拒絕驗收而達到不付款的目的，從而導致承包人前期投入（墊資）的款項無法收回，讓施工單位成了背負開發商項目開發風險的「排頭兵」。

【支招】按照合同法的規定：「當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就。」由於受金融危機的影響，開發商決定停緩建工程，在客觀上阻止了項目繼續施工至付款節點的可能，在主觀上是為了規避資金風險、對外減少款項的支付。故開發商的這種停緩建行為應當視為「阻止付款條件成就」，貴公司可以依法向開發商主張支付節點款項。

22. 發包人以金融危機是不可抗力不支付停工損失怎麼辦？

【實務諮詢】我公司在一項工程施工中，發包人由於金融危機通知我公司停止施工，具體再開工日期等待通知。由於發包人的停工，導致我公司產生巨大損失。為此，我公司向發包人提出賠償停工損失的索賠，但發包人以金融危機是不可抗力為由拒絕支付。請問我公司該怎麼辦？

【評估】金融危機對房產市場的衝擊是顯而易見的，同時對從事房產項目施工的單位也造成了不小的影響。由於突然的工程停工，導致施工單位產生諸如資金積壓損失、窩工損失、材料費損失、機械台班損失、二次周轉費用、人員遣散等各種損失及費用，讓施工單位難堪重負。

【支招】我國法律明確規定：「不可抗力是指不能預見、不能避免並不能克服的客觀情況。」 「因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔民事責任，法律另有規定的除外。」依據上述規定，因不可抗力不能履行合同的，若法律沒有另行規定，則無需承擔民事責任。那麼，金融危機是否屬於不可抗力呢？實際上，金融危機是人為造成的一種「人禍」，也屬於一種經營過程中的商業風險，該種風險不屬於不可抗力。所以，發包人以金融危機是不可抗力不支付停工損失沒有法律依據，貴公司可以主張因發包人擅自停工造成的所有損失。

23. 我公司是否可以對承包工程行使留置權？

【實務諮詢】我公司承包施工一房地產公司的大型住宅小區，工程驗收合格交付之前，由於金融危機的影響，發包人還拖欠到期工程款200萬元及未到期的工程款800萬元左右，我公司擔心交付工程後發包人沒有履行能力，故「留置」了所有工程不交付，一個多月後在政府的協調下我公司交付了工程。現發包人以我公司逾期交付工程造成給小業主賠償損失580萬元提出索賠。請問我們該怎麼辦？

【評估】金融危機對房地產市場的衝擊是顯而易見的，貴公司的擔心不是完全沒有道理。但有時候如果權利行使不當，不但不能保護自己的權益，反而會適得其反。

【支招】留置權的行使多數是針對動產而言的，而建設工程屬於不動產，原則上是不能適用留置權的。另外，工程價款優先受償權作為保護承包人的一項優先權利法律有明確的規定，且該權利不因標的物轉移而喪失，故法律上並未規定建設工程承包人可以行使留置權而不交付驗收合格的工程。所以，貴公司可能需要承擔相應的責任。建議在上述情形下可以主張不安抗辯權、同時履行抗辯權等，而且，抗辯權的行使要對等，不能像發包人拖欠200萬元的工程款，貴公司「留置」對方上億元的工程項目，顯然嚴重不對等。

24. 我公司不斷被實際施工人起訴怎麼辦？

【實務諮詢】我公司總承包了一段高速公路工程，現在工程已經竣工驗收通過並交付使用，但近段時間，我公司收到了三份實際施工人提起的訴訟，訴訟標的都在300～500萬元不等，且我公司並不知道有這些實際施工人存在。請問針對這種情形我公司該怎麼辦？

【評估】實踐中出現了實際施工人的合同相對人也具備支付工程款的實力，而實際施工人只是為向發包人索要超出合同約定的高額不法利益，甚至與其有合同關係的相對人惡意串通，或者說就是合謀藉機向發包人或者總承包人敲詐勒索，惡意提起以發包人或總承包人為被告的訴訟。由於發包人或總承包人對轉包、違法分包合同的履行情況並不知情，無法抗辯，訴訟結果極有可能損害發包人利益。

【支招】最高法院建設工程施工合同司法解釋第26條第2款規定了實際施工人可以直接起訴發包人主張索取工程款。但在目前實踐中認為，只有在實際施工人的合同相對方破產、下落不明等實際施工人不提起以發包人或者總承包人為被告的訴訟就難以保障權利實現的情形下，才准許實際施工人提起以發包人或總承包人等沒有合同關係的當事人為被告的訴訟。據此，貴公司可以提供證據證明實際施工人的合同相對方存在具有相應履行能力即可能免除承擔不利訴訟後果的可能。

25. 發包人要求我公司承擔聯合承包另外一主體的責任怎麼辦？

【實務諮詢】我公司與A施工單位聯合承包了一項高速道路及大型橋樑工程，我公司負責沿途橋樑施工，A單位負責道路施工。現由於A單位部分路段的施工質量存在嚴重問題，發包人不但通知我公司與A單位立即進行整改，而且提出了500多萬元的索賠。請問這種情況下我公司該怎麼辦？

【評估】組成聯合體進行招投標的工程往往是技術難度大、工程量大、建設周期長、資金消耗量大等疑難複雜的工程，聯合的目的實際上是為了化解風險，但有時選擇的相對方若存在管理、信譽等方面的問題時，不但難以化解風險，反而會產生更大的風險。

【支招】依據有關法律法規的規定，聯合承包體為非法人組織，聯合承包體內部的成員單位為共同承包人，對施工合同履行承擔連帶責任。換句話說，聯合承包各方對外並不區分各自的合同義務，不能以聯合各方內部分工，對外抗辯發包人對不屬於自己施工範圍的部分不承擔責任。聯合承包各方對承包合同承擔責任意味著承包各方對合同約定的全部責任和義務承擔連帶責任。所以，建議在聯合承包時一定選擇實力強、信譽好、社會評價高的單位合作，還應在雙方合同中明確約定對外承擔責任後可以進行追償。

26. 評估單位未認定承包人的簽證單怎麼辦？

【實務諮詢】我公司承包了一座污水處理廠工程，工程結束後由於雙方對於結算問題達不成一致，我公司訴訟至法院，後在法院主持下對工程造價進行了鑒定評估，但評估單位認為我公司提供的部分工程簽證單不能被計算在評估價款中。請問我公司該怎麼辦？

【評估】實踐中，由於施工單位簽證管理水平參差不齊，許多施工單位的簽證文件最終不能被發包人及法院等認可，導致施工單位投入的人力物力卻得不到應有的回報，有時損失巨大卻有苦難言。

【支招】工程簽證是工程承發包雙方在施工過程中按合同約定所達成的雙方意思表示一致的補充協議，互相書面確認的簽證即成為工程結算或最終結算增減工程造價的憑據。其關鍵是雙方是否就支付各種費用、順延工期、賠償損失達成了一致意見且在形式上符合合同的約定（如必須簽字、蓋章等）。因此，如果貴公司簽證單不完全具備上述條件而存在一定瑕疵的，建議貴公司可以提供其他有關的證據證明工程簽證單載明的工程內容確已完成，據此可以讓鑒定評估單位補充評估。

27. 我公司中標的合同價低於成本價怎麼辦？

【實務諮詢】我公司中標承建了某市城市環路項目的一個標段，項目建設過程中，我司墊付了大量的款項，現工程已經竣工驗收合格，但按照工程量核算，我公司的中標價格明顯低於該工程的成本價，現我公司虧損巨大。請問對此問題我們該怎麼辦？

【評估】雖然法律明確規定不得低於成本價競標，但在目前的建築工程市場上，惡意競爭、無序競爭導致很多施工單位為了中標而不斷降低投標價格甚至低於成本價投標。實際中標後想以簽證、索賠等方式增加工程款，但隨著發包人工程管理的加強，施工單位在低價中標後增加工程款的意願很難實現，如果保證工程質量沒有問題，巨虧似乎成了必然。

【支招】對於應當招投標的工程項目，若經招標投標訂立的建設工程施工合同約定的工程價款低於成本價的，該類合同可以被認定為無效或者說關於工程價款的條款可以被認定為無效。若合同或條款被認定無效的，承包人可以主張參照合同約定的價款進行結算。由於貴公司施工的項目經驗收合格，所以，建議貴公司可以主張合同無效或工程價款條款無效，並參照有關內容向發包人主張結算。

28. 工程項目不是必須招投標項目而存在 「黑白合同」怎麼結算？

【實務諮詢】由於一座廠房工程不是必須招投標的項目，所以，在我公司報價並讓利下浮6%後，發包人同意我公司以2560萬元的價格承包了上述廠房工程並簽訂了正式的施工合同。後為辦理施工許可證，雙方又簽訂了一份1800萬元的備案合同且另行約定不作為結算依據。現在工程已經結束，雙方就結算髮生了爭議，請問我們應該以哪份合同作為結算依據？

【評估】貴公司所說的「黑白合同」不是我們通常嚴格意義上的「黑白合同」，嚴格意義的「黑白合同」是針對必須招投標的工程而言的。最高法院司法解釋的規定也是針對「中標備案合同」與「另行簽訂的合同」而言的，所以，貴公司的情形不當然適用最該法院的司法解釋關於「黑白合同」的規定。

【支招】依法不屬於必須招投標的工程項目，發包人未進行招投標而直接與承包人簽訂建設施工合同，但為了辦理有關手續而編造與招投標「事實」相對應的「白合同」，以應付主管部門檢查。在此情況下，如果雙方已明確，「白合同」僅用於辦理建設手續之用而不作實際履行。因當事人相互配合以編造文件的方式履行雙方簽訂的合同(指「黑合同」)，並不屬於法律和行政法規禁止的行為，根據法無禁止即自由的法理，當事人簽訂「白合同」的行為並不違法，故「白合同」並不當然無效，但其效力僅限於當事人的意思範圍，即用以辦理手續，而不應直接以之作為結算工程款的依據。

29. 發包人拖延結算怎麼辦？

【實務諮詢】我公司承包的工程經施工竣工驗收合格後，公司按照合同的約定向發包人提交了竣工結算資料，但時間已經過去快半年了，發包人還沒有就結算文件提出意見，只是一拖再拖讓我公司再等等。我們之間簽訂的是《建設工程施工合同》範本，我公司能否依據通用條款33.3條的規定內容視為發包人認可結算文件並以此主張支付剩餘工程款？

【評估】發包人經常以拖延結算的方式達到延期付款的目的，同時也阻礙了付款條件的成就，也不用承擔逾期付款的違約責任。這也導致了承包人大量資金的積壓，同時也使承包人對外應付的很多款項無法支付而可能向第三人承擔違約責任。

【支招】司法實踐中已經明確：建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的約定，不能簡單推論出，雙方當事人具有發包人收到竣工結算文件一定期限內不予答覆，則視為認可承包人提交的竣工結算文件的一致的意思表示，承包人提交的竣工結算文件不能作為工程款結算的依據。因此，建議承包人在合同專用條款中明確約定發包人拖延審價將以承包人報價作為結算依據的內容。

30. 發包人未通知我公司保修而扣除保修金怎麼辦？

【實務諮詢】我公司承包施工了一物流園的倉庫，工程結束後，尚留存150萬元左右的質量保證金未付，近期約定的支付質保金的兩年期限屆滿了，我公司要求發包人支付質保金，但發包人說我公司施工的工程屋面漏水，通知我公司維修，我公司沒來，所以請其他施工單位維修花費100餘萬元，現只願意支付剩餘部分的質保金。請問我公司該怎麼辦？

【評估】在工程竣工交付後，發包人不但以各種理由拖延結算，而且會找各種問題減少工程款的支付。同時，發包人也往往會以各種理由盡量少付或者不付留存的質保金，很多時候讓承包人難以應對。

【支招】在合同約定及法律規定的工程質保期內，承包人應當履行相應的保修義務，但發包人在出現需要進行工程維修的情形時，應當及時通知承包人。基於此，雖然發包人說通知貴公司來維修了，但貴公司實際並沒有接到有關通知，發包人也沒有證明貴公司已經收到保修通知了。所以，不管之前是否存在需要保修的工程，貴公司仍然可以主張發包人全額支付留存的質保金。

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