高校開除學籍處分規定的合法性與合理性審視——基於8所「985」大學校規的分析

作者簡介：

申素平，女，中國人民大學教育學院教授，博士。

郝盼盼，男，中國人民大學教育學院碩士研究生。

基金項目：

中國人民大學科學研究基金（中央高校基本科研業務費專項資金資助）項目（10XNJ068）。

摘要

本文通過對8所「985」大學開除學籍處分規定的文本分析，發現高校開除學籍處分規定存在違反上位法的不合法情形和違反比例原則的不合理情形，並各自表現為三種不同的形態。本文主張，為實現依法治校、完善高教法律制度體系，高校應依循以下路徑對開除學籍處分規定等校規進行修訂完善：建立校規合法性審查制度，建立校規清理制度，建立校規制定的學生參與制度。

開除學籍處分規定是高校學生管理規定的重要內容，主要存在於教育部《普通高等學校學生管理規定》和各高校制定的相關校規中。開除學籍處分是高校學生紀律處分五種類型（高校學生紀律處分類型分別為警告、嚴重警告、記過、留校察看、開除學籍）中最為嚴重的一種，對學生的受教育權影響巨大。[1]不合法與不合理的開除學籍處分規定將侵犯學生的受教育權，損害高等教育法治目標的實現。高校開除學籍處分規定必須符合行政法的兩大基本原則——合法性原則與合理性原則，合法性是高校開除學籍處分規定具有法律效力的前提，合理性是高校開除學籍處分規定具備實質正義的要求。2017年2月4日，教育部公布了新的《普通高等學校學生管理規定》（教育部41號令），對開除學籍處分的事由、形式、程序和救濟等進行了修訂，並要求各高校相應修改校規。本文以高校校規中的開除學籍處分規定為切入點，分析其在合法性與合理性方面存在的不足和問題，提出完善高校校規建設的路徑建議，以進一步推動高校法治建設。

一、高校開除學籍處分規定概況

開除學籍是高校學生紀律處分的一種，是高校對於達到一定條件、違反法律法規與教育部《普通高等學校學生管理規定》以及學校紀律的學生所給予的最為嚴重的紀律處分。開除學籍處分對應的違法、違規和違紀行為，既有屬於學籍管理方面的，如違反學業、學術等規範的行為，也有屬於校園秩序管理方面的，如違反學業、學術領域之外的其他日常行為。紀律處分是高校學生管理的重要內容，也是當前引起高校糾紛的主要領域和爭議問題。高校有關紀律處分的規定構成高校學生管理規定的重要組成部分，也是本文所研究的開除學籍處分規定的文本載體。

限於研究精力，本文在綜合考慮高校類型、高校所在區域和該區域「985」大學數量的基礎上，選取8所「985」大學進行研究（見表1）。

從形式上看，8所高校均制定了有關紀律處分的專門校規。它們名稱各異（為行文便利，以下簡稱「學生違紀處分規定」）、詳略不同，制定時間不一（見表2，資料來源於其學校網站）。在條文數量上，最少的為華東師範大學（21條），最多的為北京師範大學（76條），有4所高校在30條左右；在文本字數上，最多的為中國科技大學（10181字），最少的為華東師範大學（2071字），有4所高校在6000~8000字之間；在制定版本上，最新版本為中國農業大學（2014年版），最老版本為吉林大學和西北農林科技大學（2005年版），新老版本相隔10年。

8所高校的「學生違紀處分規定」均將開除學籍處分作為重點內容加以規範。就本文集中探討的開除學籍處分事由來看，8所高校的事由總量達到349項，其中數目最多的是北京師範大學，有95項之多，最少的是華東師範大學，僅有9項（見表3）。8所高校適用開除學籍處分的條款一般有四種：給予開除學籍處分、可以給予開除學籍處分、留校察看或開除學籍處分、（記過）直至開除學籍處分。其中，給予開除學籍處分最為嚴格，沒有餘地；可以給予開除學籍處分和留校察看或開除學籍處分，一般有留校察看和開除學籍兩檔處分類型可供選擇；直至開除學籍處分更為寬鬆，一般有三至四檔處分類型的選擇適用餘地。

二、高校開除學籍處分規定的合法性審視

（一） 高校校規不得違反上位法

合法性原則是現代行政法的核心，包括「法律優先原則」和「法律保留原則」兩個最重要的原則。其中，法律優先原則又被稱作消極的行政合法性原則，強調法律的效力高於一切行政行為的效力，一切行政應受既存法律的拘束。法律保留原則又被稱作積極的行政合法性原則，指行政機關的行為必須獲得法律上的授權，才取得行為的合法性。[2]學界認為，法律保留原則有狹義、廣義和最廣義之分：狹義的法律保留是指某些事項只能由立法機關通過法律規定，不得委由行政機關代為規定；廣義的法律保留是指某些事項雖應由法律加以規定，但法律也可授權行政機關以行政立法加以規定，但此時法律的授權必須在授權目的、範圍、內容等方面明確具體；最廣義的法律保留是指只要有相當於廣義「法律」位階的規範作為依據，就符合法律保留原則。

高校雖然不是行政機關，但公立高校事實上行使著一定的行政管理職權，其對學生進行管理及處分的行為在性質上屬於特殊的行政管理行為，受到法律優先原則的拘束。這一點早在1998年的「田永訴北京科技大學案」中已經得到確認，該案也於2014年底被公布為最高人民法院的指導案例（38號）。最高人民法院在發布該指導案例的文本中明確指出：「高等學校依法具有相應的教育自主權，有權制定校紀、校規，並有權對在校學生進行教學管理和違紀處分，但是其制定的校紀、校規和據此進行的教學管理和違紀處分，必須符合法律、法規和規章的規定，必須尊重和保護當事人的合法權益。」[3]因此，高校無論制定還是實施開除學籍處分規定，都必須符合既存法律規定，不得與既存法律相抵觸。

由於開除學籍是能夠改變學生身份的最為嚴重的紀律處分，對學生的受教育權影響巨大，很多學者建議對其適用法律保留原則。[4-6]也就是說，開除學籍處分事由必須保留給法律作出規定，而不能由高校自行規定，以達到保護學生受教育權的目的。目前來看，這裡所指的法律是廣義的法律，也就是開除學籍處分事由適用最廣義的法律保留，高校必須以屬於廣義「法律」位階的規範作為依據，才能具體細化制定本校的開除學籍處分條款。

在2011年「甘露不服暨南大學開除學籍決定案」中，最高人民法院明確指出：「人民法院在審理高校開除學籍處分案件時，應依據法律法規、參照規章，並可參考高等學校不違反上位法且已經正式公布的校紀校規。」這一裁判正式提出了高校校規不得違反上位法的明確要求，而且明確了高校校規在教育訴訟中具有「參考」的法律地位，即校規雖然是高校自行制定的內部規範，不屬於我國正式的法律，但只要不違反上位法且已經正式公布，就可以作為人民法院審理案件的參考。

目前，教育部《普通高等學校學生管理規定》作為規章，是高校制定開除學籍處分規定最主要的上位法。在2017年修訂之前，原《普通高等學校學生管理規定》列舉了七項可以給予開除學籍處分的事由，分別是：（一） 違反憲法，反對四項基本原則、破壞安定團結、擾亂社會秩序的；（二） 觸犯國家法律，構成刑事犯罪的；（三） 違反治安管理規定受到處罰，性質惡劣的；（四） 由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設備作弊及其他作弊行為嚴重的；（五） 剽竊、抄襲他人研究成果，情節嚴重的；（六） 違反學校規定，嚴重影響學校教育教學秩序、生活秩序以及公共場所管理秩序，侵害其他個人、組織合法權益，造成嚴重後果的；（七） 屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改的。2017年修訂之後，新《普通高等學校學生管理規定》在開除學籍處分事由部分有如下變化：第（一）（二）（三）項維持；第（四）項增加「向他人出售考試試題或答案牟取利益」或「其他嚴重擾亂考試秩序行為的」；第（五）項細化了剽竊、抄襲他人研究成果的表現；第（六）項拆分為兩項；第（七）項挪作第（八）項。上述條款是判斷高校開除學籍處分規定合法性的基本依據和標準。

（二） 高校開除學籍處分規定有違上位法的主要情形

判斷高校校規是否違反上位法，是一個複雜和專業的問題。根據最高人民法院《關於審理行政案件適用法律規範問題的座談會紀要》（2004年5月18日，法[2004]96號）確定的標準，違反上位法主要有如下情形：縮小上位法規定的權利主體範圍，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利主體範圍；限制或者剝奪上位法規定的權利，或者違反上位法立法目的擴大上位法規定的權利範圍；擴大行政主體或其職權範圍；延長上位法規定的履行法定職責期限；以參照、准用等方式擴大或者限縮上位法規定的義務或者義務主體的範圍、性質或者條件；增設或者限縮違反上位法規定的適用條件；擴大或者限縮上位法規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍；改變上位法已規定的違法行為的性質；超出上位法規定的強制措施的適用範圍、種類和方式，以及增設或者限縮其適用條件；法規、規章或者其他規範文件設定不符合行政許可法規定的行政許可，或者增設違反上位法的行政許可條件；其他相抵觸的情形。[7]

參考上述標準並結合作為主要上位法的《普通高等學校學生管理規定》的相關內容，本文通過對高校的開除學籍處分規定進行文本和法理分析，發現高校開除學籍處分規定存在有違上位法的問題。其中比較突出的是高校擴大了《普通高等學校學生管理規定》確定的開除學籍處分的適用範圍，具體又分為三種情形。

第一種情形是以參照的方式擴大開除學籍處分的適用範圍。如某高校「學生違紀處分規定」第二十四條規定：「本條例沒有列舉的違紀行為，但確須給予處分的，可參照本條例第四條至第十九條中相似款項給予處分。」第四條至第十九條中有大量的開除學籍處分條款。這種參照適用的規定方式會產生擴大高校開除學籍處分事由的效果，有違《普通高等學校學生管理規定》對開除學籍處分事由進行明文列舉的本意。這樣就使《普通高等學校學生管理規定》失去了對高校制定開除學籍處分規定的拘束作用，給高校避開法律拘束、濫用開除學籍處分權提供了機會和可能，偏離了立法對高校學生受教育權進行保障的意旨，有違合法性原則。

第二種情形是改變適用條件擴大開除學籍處分的適用範圍。如某高校「學生違紀處分規定」第五十七條規定：「有下列違反學術規範行為之一的，給予以下處分：（一） 在課程作業、科學研究報告或者其他未正式發表的學術成果中，有剽竊、造假等違反學術規範行為的，視其情節輕重，給予嚴重警告至開除學籍處分。……」表面看來，其規定是對原《普通高等學校學生管理規定》第五十四條第（五）項所稱的「剽竊、抄襲他人研究成果」的細化，沒有超出開除學籍處分的法定事由。但是，早在2011年「甘露不服暨南大學開除學籍決定案」中，最高人民法院已經明確指出：「《普通高等學校學生管理規定》第五十四條第（五）項所稱的『剽竊、抄襲他人研究成果』，系指高等學校學生在畢業論文、學位論文或者公開發表的學術文章、著作，以及所承擔科研課題的研究成果中，存在剽竊、抄襲他人研究成果的情形。」甘露作為在校研究生提交課程論文，屬於課程考核的一種形式，即使其中存在抄襲行為，也不屬於該項規定的情形。該高校於甘露案之後的2012年制定的「學生違紀處分規定」中，仍然把在課程作業、科學研究報告或者其他未正式發表的學術成果中有剽竊、造假等違反學術規範的行為作為開除學籍處分的事由，無疑改變了「剽竊、抄襲他人研究成果」的適用條件，也擴大了開除學籍處分的適用範圍。

第三種情形是增設無關事由擴大開除學籍處分適用範圍。如某高校「學生違紀處分規定」第五十六條規定：「由他人代替或者代替他人參加校級以上體育競賽的，給予開除學籍處分。」而原《普通高等學校學生管理規定》第五十四條第（四）項的規定是「由他人代替考試、替他人參加考試……及其他作弊行為嚴重的」。法律規定的適用條件是「考試」，而校規增設了「校級以上體育競賽」，對於法律規定中的「考試」來說，「校級以上體育競賽」屬於無關事項，將無關事項增設為開除學籍處分的事由，自然擴大了開除學籍處分的適用範圍，存在合法性問題。與第二種情形相比，第三種情形中高校增設的事由明顯超出了《普通高等學校學生管理規定》的法定範圍，比如體育競賽作弊；而第二種情形高校規定的事由尚在《普通高等學校學生管理規定》的法定事由範圍內，比如論文抄襲、考試作弊等，只是高校沒有準確把握這些概念的內涵和外延，改變了其適用條件。

三、高校開除學籍處分規定的合理性審視

（一） 高校校規應符合比例原則

比例原則是合理性原則的核心，也是當前實踐合理性原則的具體化和操作性手段。德國的行政法學鼻祖奧托·邁耶（Otto Mayer）在其《德國行政法學》一書中首先闡釋了比例原則的內涵：「行政權追求公益應有凌越私益的優越性，但行政權力對人民的侵權必須符合目的性，並採行最小侵害之方法。」[8]依照一般通說，比例原則至少包含三部分：適當性原則、必要性原則以及狹義比例原則。適當性原則要求所採取的手段必須是有助於目的達成；必要性原則要求在同等有效地達成目的的手段中，應選擇採取對人民權益干涉最小的；狹義的比例原則要求應對所牽涉的相關價值法益作以輕重的權衡。[9]依比例原則審視高校開除學籍處分規定，可以對高校開除學籍處分的價值和作用有更深的認識。

原《普通高等學校學生管理規定》第五十二條規定：「學校給予學生的紀律處分，應當與學生違法、違規、違紀行為的性質和過錯的嚴重程度相適應。」2017年修訂的《普通高等學校學生管理規定》第五十四條也提出了同樣的比例原則要求。高校在制定開除學籍處分的規定時，如果內容不符合比例原則的要求，不僅會使其自身陷入合理性的爭議，也可能會導致高校無法在相關訴訟中得到支持，甚至導致敗訴的結果。比如在「吉林建築大學與於航教育行政決定上訴案」中，法院指出，《普通高等學校學生管理規定》第五十四條規定了學校可以開除學籍的情形，其中包括本案涉及的使用通訊設備作弊的行為；第五十二條第二款規定學校給予學生的紀律處分，應當與學生違法、違規、違紀行為的性質和過錯的嚴重程度相適應。結合這兩條規定來看，應按照學生違法、違規、違紀的行為性質及過錯程度決定是否適用開除學籍的紀律處分；而該校校規對於使用通訊設備作弊的行為未區分學生是否初犯、違紀行為性質、過錯的嚴重程度以及平時在校表現等其他情況，直接規定屬於嚴重作弊行為給予開除學籍處分。故而認定吉林建築大學作出的開除學籍處分決定不符合比例原則，判決吉林建築大學敗訴。

（二） 高校開除學籍處分規定缺乏合理性的主要情形

高校是教育機構，開除學籍處分規定的合理性不僅影響到對處分本身的法律認定，而且關係到高校育人目標的實現和育人環境的形成。《普通高等學校學生管理規定》雖然列舉規定了開除學籍處分的法定事由，但仍具有高度概括性，高校仍有很大的空間對其進行具體化和操作化的設計。高校在細化這些處分事由時，不僅要進行合法性審查，也必須進行合理性考量，根據比例原則綜合考慮處分的適當性、必要性以及手段與目的的平衡性，有區別地加以規定，才能符合教育法治的基本要求。依據比例原則分析8所高校的開除學籍處分規定，可以發現其在合理性方面存在的問題有三種主要情形。

第一種是忽視學生違法違紀的具體情形而一律開除學籍。《普通高等學校學生管理規定》在列舉規定開除學籍處分的法定事由時，使用的語言是「學生有下列情形之一，學校可以給予開除學籍處分」。立法語言是「可以」而非「必須」，就是要求高校綜合考慮具體情況並加以區別對待。但高校存在忽視學生違法違紀的具體情形而簡單化一律開除學籍的狀況。以高校對犯罪行為的處分為例，根據《普通高等學校學生管理規定》，學生觸犯國家法律、構成刑事犯罪的，高校可以給予開除學籍處分。一些高校在具體化這一事項時，直接規定為「觸犯國家法律、構成刑事犯罪的，給予開除學籍處分」，將所有構成犯罪的學生一律給予開除學籍處分。這種規定顯然忽視了構成犯罪的不同情形，沒有區分故意犯罪和過失犯罪，沒有區分犯罪並受到刑罰處罰和犯罪但免於刑罰處罰，更沒有考慮到刑罰處罰的類型是管制、拘役、有期徒刑還是緩期執行。面對如此巨大差異的情況，一律給予開除學籍處分，不符合狹義的比例原則和必要性原則，不利於對學生的教育和挽救，當然也不符合學校教育的目的，難以讓人信服。

第二種情形是開除學籍處分和學生違法違紀行為的性質和程度不相適應。《普通高等學校學生管理規定》除了明確列舉學生的哪些違法犯罪行為適用開除學籍之外，也賦予高校許可權對學生違反校規校紀的行為進行紀律處分，直至給予開除學籍處分。立法一方面賦予高校有對違反校紀設定開除學籍處分的權利，同時又做出了原則限定，防止高校濫用開除學籍處分權。這其中主要的是兩個原則：一是「嚴重」，即學生行為必須「嚴重影響學校教育教學秩序、生活秩序以及公共場所管理秩序」或「侵害其他個人、組織合法權益，造成嚴重後果」；二是「多次不改」，即「屢次違反學校規定受到紀律處分，經教育不改的」。只有對違反校規校紀達到上述「嚴重」或「多次不改」條件的違紀學生，才宜適用開除學籍處分，體現了立法對學生受教育權與高校管理秩序之間價值的平衡。有些高校在細化上述條款時，未能嚴格依據上述限定原則和條件。如某高校「學生違紀處分規定」第四十三條規定：「弄虛作假，謊報家庭經濟狀況，騙領獎助學金、困難補助或者助學貸款的、轉借學生證、校園卡或者其他僅限校內個人使用的證卡賬號和密碼（含網路用戶的賬號和密碼）並造成不良後果的，給予留校察看或者開除學籍處分。」此處設定的開除學籍處分事由並未完全滿足「嚴重」的標準，處分與學生違紀行為的性質和程度不相適應。

第三種情形是偏重使用開除學籍處分而忽視經濟賠償等民事手段。紀律處分是高校學生管理的手段之一，但並非全部。高校與學生之間既有縱向不對等的管理關係，也正日益在多個方面形成橫向平權型的關係，高校應區分與學生法律關係的性質，綜合運用行政和民事等各種手段進行學生管理和服務，不應偏重使用紀律處分手段、特別是開除學籍這種最為嚴厲的紀律處分。高校存在混淆高校與學生的法律關係性質、將可以通過民事途徑解決的問題通過處分這種行政管理措施處理的情況。高校偏重使用開除學籍處分而忽視經濟賠償、賠禮道歉、恢復原狀等其他處理方式和手段，說明高校在理念上還停留在傳統的單方面縱向學生管理層面，未能正視多重性質校生關係的現實存在。高校僅從便於學生管理的角度偏重使用開除學籍處分，容易引發目的與手段的不適應問題，有違比例原則。

四、實現高校校規合法性與合理性的路徑分析

教育部已將最新修訂的《普通高等學校學生管理規定》公布，其中第六十七條規定：「學校應當根據本規定製定或修改學校的學生管理規定或者紀律處分規定，報主管教育行政部門備案（中央部委屬校同時抄報所在地省級教育行政部門），並及時向學生公布。」高校應以修改相關規定為契機，清理開除學籍處分規定中不合法與不合理的內容，為高校依法治校提供基本制度保障。高校校規要達至合法與合理的目標，應依循以下路徑。

（一） 建立校規合法性審查制度

高校「學生違紀處分規定」的制定程序一般由學生處負責起草，學校辦公會同意後公布，並由學生處負責解釋。其制定程序中缺乏合法性審查環節，是導致校規存在各種有違上位法情形的重要機制性原因。根據教育部《依法治教實施綱要（2016—2020）》的要求，高校要有機構專門負責法律事務和依法治理工作，要聘任專任的法律顧問，建立健全面向師生的法律服務體系。開除學籍處分規定會對學生的受教育權產生嚴重影響，高校在制定包括開除學籍處分在內的校規時，應建立事前的合法性審查機制。在校規生效前由專業機構和人員進行合法性審查，可以在很大程度上避免和預防校規違反上位法，保證校規的合法性及有效實施。

（二） 建立校規清理制度

除了因擴大開除學籍處分適用範圍導致違反上位法的情形，高校不能及時跟進上位法對「學生違紀處分規定」進行修改也是高校存在的主要問題。從法理上講，校規所依據的上位法修改或廢止，校規就必須相應予以修改或廢止，否則就有可能與上位法相抵觸。[10]有的高校「學生違紀處分規定」已經運行了十年，其所依據的上位法已經修改，卻未能及時清理，導致條文中存在過時的表述。如有的高校稱「依據《中華人民共和國治安管理處罰條例》，制定本規定」，而《中華人民共和國治安管理處罰條例》不僅在2005年8月就修訂為《中華人民共和國治安管理處罰法》，而且2012年又完成了新的修訂。多數高校的「學生違紀處分規定」均為2012年前的版本，都未根據上位法的修改及時清理修訂。又如有的高校將學生被勞動教養規定為開除學籍處分的事由，而2013年全國人大常委會已經廢止了勞動教養制度。因此，建立常規的校規清理制度及時進行校規清理，該修改的修改，該廢止的廢止，是保證校規合法性的另一條重要途徑。

（三） 建立校規制定的學生參與制度

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》對推進科學立法、民主立法做了明確規定，要求拓寬公民有序參與立法途徑，健全法律法規規章草案公開徵求意見和公眾意見採納情況反饋機制，廣泛凝聚社會共識。[11]高校在制定和修改「學生違紀處分規定」等與學生利益相關的校規時應貫徹這種立法精神，建立學生參與校規制定的必要機制，打破原來由學校管理部門關起門來制定校規的做法，實現開門立規。開門立規一方面增強了學生對學校管理的參與度，另一方面也是增強校規合理性的重要程序性保障。學生的有效參與可以使校規制定兼顧學校和學生兩方面的利益訴求和關切重點，平衡學生權利和學校管理權，更加符合比例原則，遵循現代行政法的治理邏輯。[12]高校在制定和修改「學生違紀處分規定」的過程中，通過建立可行的學生參與機制，並以問卷調查、座談會、公開徵求意見等多種方式徵求學生意見，根據學生的廣泛共識，綜合違法違紀行為的危害程度和學生工作的實際情況制定相關校規，能夠切實增強包括開除學籍處分規定在內的校規的合理性。

（責任編輯 李春萍）

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