對聲音商標的幾點思考

2014年《商標法》將可註冊商標的範圍擴展至聲音商標。如何正確認識聲音商標這類非可視性商標的可註冊性，已然成為實務界關注的一個重要問題。為此，筆者對聲音商標及其顯著性認定等問題談一下自己的思考。

一、聲音商標及其分類

《商標審查及審理標準》中給出的聲音商標定義，是指由用以區分商品或服務來源的聲音本身構成的商標，並將聲音商標分為由音樂性質的聲音組成的商標、非音樂性質的聲音組成的商標以及兼具兩種性質的聲音組成的商標。該分類看似涵蓋了自然界和人類社會中出現的所有聲音， 但筆者認為上述分類實質是對聲音的分類，而非對聲音商標的分類。作為可註冊的聲音商標，應當有一個前提，即該申請商標必須是因聲音本身的顯著性而具有顯著性，而不是以聲音的形式所表達出來的其他內容，不然就失去了其作為聲音商標的意義。因此，在審查聲音商標時，也就應當更為純粹地看待聲音這一要素。

《商標法實施條例》第十三條規定：以聲音標誌申請商標註冊的，應當在申請書中予以聲明，提交符合要求的聲音樣本，對申請註冊的聲音商標進行描述，說明商標的使用方式。對聲音商標進行描述，應當以五線譜或者簡譜對申請用作商標的聲音加以描述並附加文字說明；無法以五線譜或者簡譜描述的，應當以文字加以描述； 商標描述與聲音樣本應當一致。上述規定指明， 申請註冊聲音商標必須對聲音加以表述並附加文字說明。純粹地看待聲音這一要素，簡單來說就是看文字說明中對聲音的闡述，除了描述本身的發聲特點外，是否還承載了其他的實質內容。如果該文字說明僅是對聲音來源、韻律、頻率、響度、音調、音色等聲音特性的描述，此類商標可稱為單一聲音商標，例如intel公司的「等燈等燈等」的聲音、米高梅公司的獅吼聲音、二十世紀福斯電影公司的開始曲；如果該文字說明不僅僅有對聲音特性的描述，還承載了其他文字內容， 此類商標可稱為複合聲音商標，例如中央人民廣 播電台的開始曲，除了有音樂部分還有「小喇叭開始廣播啦」的文字內容。筆者認為，這種分類可以釐清聲音商標的審查重點，聲音商標是否具有顯著性應重點審查聲音特性的表現是否具有顯著性；聲音承載的其他內容僅具有對合法性、在先性等其他方面審查的「一票否決權」。對於複合聲音商標而言，其不因聲音承載的其他內容具有顯著性而必然具有顯著性（可註冊性），但卻能因其承載的其他內容違反法律規定或侵犯在先權利而必然不具有可註冊性。

二、對聲音商標是否具有顯著性的思考

商標是區分商品或服務來源的標識，顯著性是商標的本質屬性，顯著性是商標獲准註冊的必要條件。因此，作為以聲音形式表現的商標亦應具備這一本質屬性，且審查重點應為該商標的聲 音部分是否具有顯著性。

（一）聲音商標與商品或服務的關係

判斷顯著性有無重點先看標識表現形式能否實現區分商品或服務來源這一目的，若標識可區分商品或服務來源，則具有顯著性。從上述推導關係不難發現，若最終實現區分商品或服務來源的目的，可通過以下幾種情況實現：一是標識本身具有獨創性，用在任何商品或服務上均具有顯著性，例如臆造類商標，以「奧迪」商標為例，其獨創性決定其用在任何商品或服務上均具有顯著性；二是標識區分商品或服務來源的路徑具有一定的獨創性，即標識雖不是獨創的，但 是與商品或服務完全沒有關聯性或關聯性較弱， 從而使該標識在特定商品或服務上具有顯著性。 例如任意性商標和暗示性商標，比如將「蘋果」 標識用在筆記本上；三是標識、路徑均不具有任何獨創性，標識與商品或服務關聯度較高或者標 識就是商品或服務名稱本身，例如描述類商標和通用類商標，對應《商標法》第十一條第一款第 （一）、（二）項規定。這兩類標識本身不具有顯著性，但是《商標法》第十一條第二款規定 了，「前款所列標誌經過使用取得顯著特徵的， 並便於識別的，可以作為商標註冊」，即它們可以通過使用直接實現了區分商品或服務來源的作用，此為獲得顯著性。前述第一種和第二種情況為標識具有固有顯著性。

事實上，聲音亦能具備臆造類、任意類、暗示類、描述類、通用類等特點。以文字商標為例，對聲音進行比較研究。例如，臆造類文字商標通常就是文字以前所未有的排列組合方式出現。這對於聲音來說顯然很容易實現，無論是用音符還是用自然界聲音，都可以呈現出全新的聲音組合方式。而且在不再創造新文字的前提下，文字數量是有限的，其排列組合的方式也是有限的。但是對於聲音來說，任何新振動都可能產生一種新的聲音。從這個角度看，聲音臆造的可能性更豐富。例如，intel的「等燈等燈等」的聲音、諾基亞的開機聲音就為臆造類。任意類文字商標的特點即標識與商品或服務幾乎沒有關聯。聲音亦能實現，例如米高梅公司的獅吼聲音，獅吼是大自然存在的聲音，但是用在電影服務上，聲音與服務幾乎沒有關聯。描述類文字商標或者通用類文字商標的特點就是，描述了商品或服務的特點、質量、原料等或者是該商品或服務的通用名稱。例如鋼琴彈奏聲使用在「樂器」上、狗吠或貓叫聲使用在「寵物飼養」上等。

（二）聲音商標與相關公眾通常認知的關係

雖然聲音亦具有臆造、任意、暗示的特點，但並不是說這些類型的聲音申請註冊商標就一定具有固有顯著性。根據目前的審查實踐，通常情況下，聲音商標需要經過長期使用才能取得顯著性，這主要是由聲音商標的表現形式及相關公眾的通常認知規律所決定的。

1、商標的顯著性與相關公眾的通常認知緊密聯繫

相關公眾的通常認知從心理學的角度看， 是通過後天學習形成的條件反射，是後天學習、 積累「經驗」的反射活動。巴甫洛夫說過，「所有的學習都是聯繫的形成，而聯繫的形成就是思想、思維、知識」。具體到商標的認知習慣來 說，市場主體在社會發展過程中，通過長時間對圖形、文字等標識在其產品上的運用，使得相關公眾在學習、認知過程中形成以圖形、文字等標識用來區分商品或服務來源的聯繫，因此，我們看到商品上貼有文字或圖形時很容易先想到這是不是該商品的商標。判斷通常認知也就是，當相關公眾通過視覺、聽覺或者嗅覺感受到一個標識時，會與什麼建立聯繫。而前文所述推導關係實際並未考慮標識指向其他路徑的可能性。感受到的標識實際不是唯一指向區分商品或服務來源這一目的，標識還有其他路徑可能，而相關公眾的通常認知就是看哪種路徑在人腦中形成首要的條件反射。而如果看到標識後在人腦中形成的首要條件反射並不是推導是否具有區分來源的作用，則就形成了《商標法》第十一條第一款第（三）項其他缺乏顯著特徵的情形。聲音商標通常是因其構成《商標法》第十一條第一款第（三）項的情形，從而認定不具有顯著性。即便是描述類和通用類的聲音其首先也是因為聲音不被用以區分來源而否定其顯著性，是否具有描述性或通用性是在形成聯繫後才進行的判斷。

2、聲音商標的表現形式限制了顯著性的確立

第一，聲音商標的使用受限於其使用的商品或服務的類別。商標使用人總是習慣於把商標(多為文字或圖形)張貼在商品或服務最明顯的位置上，以便於消費者能清晰識別。當前的技術很難使聲音商標運用在全部的商品和服務類別上，多用在電子類、軟體類、廣播類等商品或服務上。對於很多普通商品，例如藥品、衣服等商品就很難運用。技術發展的局限阻礙了聲音商標的發展，也就大大限制了相關公眾學習、積累從而形成聯繫的可能性。

第二，聲音商標的傳播受限於相關公眾的傳播能力。傳統的文字商標具有很強的傳播能力，圖形商標雖然無法像文字商標一樣口口相傳，但是其可視性、複製性的特點，使得通過書面或形象記憶傳播更為容易。然而聲音商標則不然，它的傳播對於傳播者的能力要求較高。如果是音樂性質的聲音，對於樂感強的人來說可能很容易，對於樂感弱的人來說就較難記住。當然文字商標也可能因為文字較為生僻或者識字能力較弱而不容易被記住，但是從整個社會群體來講，對於樂 感能力的要求大大低於識字能力。如果是非音樂性質的聲音，口口相傳還要求具有一定的對聲音 的模仿能力和敏感度。這些傳播方式上對消費者的能力要求，大大限制了聲音商標傳播的可能性和有效性。

第三，聲音商標的作用發揮受限於其保護能 力。聲音商標同樣受相同近似、在先權利等條款 的審查。對於文字圖形等可視性商標的審查，相對容易且清晰。而對於非可視性商標，審查難度大大增加。因此，在聲音商標作為新興商標出現時往往審查標準也要把握的相對嚴格。已註冊聲 音商標的數量相對於可視性商標的數量來說，微乎其微。

3、聲音商標取得顯著性的可能

聲音自身的局限性只是限制了其與區分來源的目的建立聯繫，造成其尚未能形成如文字商標般穩固的條件反射，但這並不意味著無法建立聯繫。

對於具體的聲音商標而言，它可以通過在生產經營活動中反覆使用，讓相關公眾在長期的學習或刺激下，轉化通常認知的習慣，形成通過該聲音實現區分其商品或服務來源的習慣。這種情況下，該聲音商標就通過使用獲得了顯著性，也就是《商標法》第十一條第二款所指情形。在具體案件中，要求申請人提交相應的證據證明，該聲音商標經過長期使用確能發揮區分商品或服務來源的作用。

同時，從歷史角度看，相關公眾的通常認知是在不斷發展變化的。隨著科技進步和經濟社會發展，當聲音商標的數量不斷增多、應用逐步普及、形式逐步多樣時，消費者很有可能在這個過程中轉化對聲音商標這種形式的通常認知，從而建立起聲音與區分商品或服務來源之間的慣常聯繫。畢竟聲音本身具備一定指向功能，它可以與商品或服務關聯較弱或無關聯，這也為其今後取得固有顯著性提供了一定可能性。

（三）對複合聲音商標的要求

如前文所述，筆者認為，複合聲音商標的顯著性應當依賴於聲音特性的顯著性而存在，而不是因為聲音表達出的其他內容具有顯著性，因此它不應當包括以平常語調或簡單旋律讀出某種有顯著性文字的商標。例如以平常語調出「奧迪」，在申請該商標並對其進行文字描述時，對於聲音本身僅能以平常語調來描述，聲音所承載的其他內容則為「奧迪」。此類型的商標實質為「披著」聲音商標外衣的文字商標，對於此類商標的顯著性審查，應當只就聲音本身判定，在聲音極其普通、無任何顯著特徵的前提下，即使奧迪本身是很具有獨創性的，該聲音商標也不能因此而具有顯著性。這看似否定了顯著性的整體認定法，即只要商標的某一構成要素使其整體具有顯著性就可以認定該商標具有顯著性，實則不然。整體認定應當抓住商標表現形式的本質特點，並建立在相同表現形式的基礎上進行。單獨就聲音特性判定聲音商標的顯著性，並沒有否定文字內容本身具有的獨創性，而是不認可其以聲音商標的形式具有顯著性。

聲音商標的本質應當是以其他表現形式無法取代的聽覺感受作為區分商品或服務來源的依據，否則聲音商標將失去其本來的意義，同時也很難對商標進行相同近似、在先權利等多方面的審查。以相同近似的審查為例，當消費者聽到ao di這個聲音時，腦海內可能出現多個發音相同的文字，此時該聲音商標是否需要與其讀音相同的所有文字商標判為近似商標？如果申請人限定了讀出的文字是哪兩個字，那與文字商標又有什麼區別？

對於聲音特性與聲音表達的內容均具有顯著性的商標，應當是以聲音商標的形式對其聲音特性部分予以保護，以文字商標的形式對其內容部分予以保護。只有可視性商標與非可視性商 標各司其職，才能更為有效地發揮各種組成元素的商標充分發揮其承載、傳播、保護商譽的功能。因此，對於新興的聲音商標，商標確權機關 的審查標準應鬆緊相宜，「緊」是針對聲音商標 的組成形式，對於僅將文字商標聲音化的商標嚴 格把關，不應允許它們作為聲音商標獲得註冊； 「松」是針對聲音特性的顯著性要求，對於聲音本身獨創性強或聲音與商品或服務關聯度低的商標適當寬鬆，以促進聲音商標和相關公眾認知能 力的發展。

綜上所述，相關公眾在判定標識是否具有顯著性時，往往是先判斷其形式上是否能夠作為區分來源的依據，再判斷該標識在實質上是否能真正起到區分來源的作用。聲音商標因不符合當前社會相關公眾的通常認知，而從形式上就不具有商標的固有顯著性，只能通過長期使用才能獲得顯著性。但是科技進步和社會發展促使相關公眾通常認知不斷發展變化，同時聲音本身具有一定的指向功能，這又為聲音商標今後取得固有顯著性提供了可能。

作者單位：國家工商總局商標評審委員會

文章來源：《中華商標》雜誌

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