刷單平台的運行機制及其刑法規制

李世陽

浙江大學光華法學院互聯網法律研究中心副主任，北京大學法學博士、早稻田大學法學博士，主要研究領域包括中國刑法學、比較刑法學、刑事政策學等。

一、問題意識

伴隨著互聯網時代的到來，作為一種必然的社會現象，互聯網違法犯罪現象也不斷升級、演化，呈現出新型化、精細化、專業化、組織化等特點。除了以互聯網為犯罪工具實施盜竊、詐騙、誹謗、侵犯知識產權、金融犯罪等傳統犯罪這種不純正的互聯網犯罪之外，由網路技術本身滋生出了大量純正的互聯網犯罪。

例如，在電商領域，最典型的體現就是形成了以惡意註冊、虛假認證、虛假交易為主要內容的灰黑產業鏈，而在背後不斷支撐這些犯罪和灰黑產行為的就是互聯網技術灰黑產。如各種惡意硬體和軟體的開發買賣、非法信息與數據的買賣、惡意聊天群組和平台網站運營成為滋生各類犯罪和灰黑產行為的土壤，而這些不法交易的完成又是靠偽基站、惡意註冊軟體、盜號軟體、刷單炒信平台的開發與建立，非法販賣公民個人信息等作為支撐的。

在這樣的時代背景與網路環境下，刑法在技術灰黑產面前應具有怎樣的作為，成為必須面對的問題。在《刑法修正案（九）》當中，已經加強了對公民個人信息的保護、加大對偽造公民個人身份證件的處罰力度、增設網路服務提供者拒不履行信息網路安全管理義務罪、準備網路犯罪活動罪、幫助網路犯罪活動罪等三個罪名。

那麼，在現行刑法的框架下，在不違反罪刑法定原則的前提下，是否足以規制上述的灰黑產業鏈。當不足以規制的情況下，刑法應以積極立法、主動出擊的姿態出現，還是應當秉持所謂的謙抑性，留給行政法或民法等部門法進行規制。這既是刑法解釋問題，也是刑事立法問題，同時還是刑事政策問題。懷著這樣的問題意識，本文試圖以刷單平台的運行為視角，從解釋論、立法論、刑事政策論的視角來考察刑法對於灰黑產業鏈的規制態度。

（「刷單入刑」第一案庭審現場）

二、刷單平台的運行機制

（一）案例的引入

案例一：2016年4月，杭州市場監督管理局攜手阿里巴巴共同摧毀了一個專門替別人刷單的公司「傻推網」，該案是首例政企聯手實地打擊炒信平台的成功案例。「傻推網」是90後小伙楊某創辦，共招募有3個成員從事職業刷單，其中馬某負責客服諮詢方面工作，另外兩人負責流量推廣和審核工作。從2014年9月運營至今，他們共計「刷出」流水資金2650萬，涉及的網路商家賬戶5000餘個，刷手賬戶7000餘個。同時，楊某本人獲利40餘萬，數名刷手合計獲利173.5萬。

在阿里巴巴集團平台治理部的協助下，西湖區市場監管局聯合西湖區公安分局對該刷單窩點進行現場查處，發現該平台人員利用QQ等聊天工具組織刷手，傳授刷單技巧。執法人員當場收繳有關設備、賬簿及企業資金流轉相關財務單據，並對楊某及團伙進行了「一萬元以上二十萬以下的罰款、責令停止違法行為，沒收違法所得，法人加入企業黑名單」的處罰。

案例二：央視3.15晚會報道：廣東惠州的劉先生做的是皮鞋生意，每天都會接收或者發出大量的快遞包裹。最近他碰到一件怪事，有朋友告訴他，他的快遞單被放到網上叫賣，一個賣兩塊錢。因為劉先生自己並沒有在網上賣單子。而且，單子上留有劉先生的名字、地址和電話，都是真實的。根據調查，不光是劉先生的快遞單子，國內一些主流快遞公司如中通、申通、圓通、韻達等的快遞單子都有買賣，每張的價格是兩到三元。實際上，這些單子並不完全是空單子，這些單子是真實存在的，在快遞公司都能查得到。

從快遞單子的買賣中發現了一個網站：空包網，有這樣一個網站專門運營。根據網站的銷售人員介紹，所謂的「空包」其實就是用真實的快遞單，寫上你需要填寫的快遞信息，然後按照真實發快遞的流程進行登記發送，同時也會記錄物流信息，但是為了節省成本，並不會有人在最後一個環節去郵寄地址派送。為了快遞員區分方便，「空包」的快遞單號和正常的快遞單號選用不同的號段，快遞員只要根據這些號段就可以輕鬆判斷哪些快遞應該送，哪些快遞不用送。對於快遞公司來說，發一些空單子差不多是無本生意，既不需要投入過多的人力、物力發送包裹，也不容易產生糾紛等問題，所以很多快遞公司都開展了這項業務。空包網的客服表示，龍邦、速爾、全峰、飛遠等快遞公司都提供「空包」業務。另一方面，真正讓這個成為生意的是電商平台上刷單的賣家。

（賣家寄空包裹）

（二）刷單的運行機制

從上述案例可以把刷單的運行流程簡單總結如下：淘寶商家希望提高店鋪的交易量及信用等級——不法人員建立刷單平台——與快遞公司合作發送空單子。而刷單平台要運行，必須有相應的人員、技術、物流、信息等方面的支撐。具體而言，不法人員必須組建一個專門以刷單為目的得機構，該結構的運行必須有相應的人力即刷手，此外為了使交易更加逼真，必須與物流公司建立合作關係，讓物流公司發送沒有實際貨物只有真實信息的空單子，這樣的話，就必須以各種手段收集真實信息，例如公民個人信息、商家信息等。

由此可見，在刷單炒信中，已經形成一個灰色產業鏈，不能以靜態的眼光看待刷單，而應當以動態的、整體的眼光進行考察。在電商領域中，以交易量以及信用等級為核心而構成的商家信用已經成為一種無形資產，甚至成為附屬於商家人格的一部分內容。因為消費者在網購時，商家的信用以及用戶評價等往往是一個重要的考慮因素，如果商家信用不真實，就會對消費者造成錯誤引導，使其產生認識錯誤而購買商品，輕則影響交易的公平性，重則導致上當受騙。從這個意義上說，信用已經成為支撐互聯網健康發展的一大支柱。此外，在信息化與大數據時代中，信息已經佔據越來越重要的地位，反之，信息被侵犯的可能性以及造成的後果也越來越嚴重。上述案例二當中，劉先生的個人身份信息以及其所經營的商店信息均被泄露。而圍繞信息泄露，又形成了一個灰黑產鏈條，具體而言，不法分子需要通過掃號軟體、盜號軟體、撞庫軟體、遠程控制軟體等，非法獲取他人信息，進而再將這些信息販賣給需要信息者，例如販賣「肉雞」就是其中的典型。

三、刑法的應對

可以說，信用與信息是支撐電子商務的兩大基本支柱，而在刷單炒信中，直接對這兩大基本支柱形成威脅與挑戰。那麼，在現行刑法中，對於刷單炒信鏈條以及隱藏其背後的販賣信息灰黑產、物流灰黑產鏈條，做出了怎樣的回應，這樣的回應是否足夠。這既涉及到刑法解釋問題，更涉及到在互聯網時代中刑法的角色定位問題。

首先，在保護信用方面，我國現行刑法除了在金融犯罪領域規定了背信運用受託財產罪之外，並未一般性地將信用作為獨立的法益進行保護。這樣的話，在對互聯網違法犯罪現象進行打擊時，往往會出現「頭痛醫頭、腳痛醫腳」的局面，難以從源頭上治理並防範網路違法犯罪的發生。另一方面，從罪刑法定原則出發，禁止類推適用其他條文。當窮盡所有的解釋方法，在語義的最大限度範圍內仍然無法對妨害信用的行為在構成要件階段找到其安身立命之處時，就有必要通過新的立法對在社會生活上重要的、並且不受刑法保護的法益類型設置新的構成要件類型進行保護。

本文認為，在以後的刑法修正案中，為進一步保護交易安全，有必要增加信用妨害罪以及業務妨害罪。這裡的「信用」，主要是指社會一般人在經濟層面上對他人的評價。其最核心的含義當然首先是指對於人的支付能力以及支付意思的社會性信賴，但並不僅限於此，應當認為對於商家所販賣的商品之品質的社會性信賴也被包含該語義的範圍內。而這裡的業務主要是指自然人、法人或其他團體基於其職業以及其他社會生活上的地位而持續從事的事務。當然，針對這一點，也許會有反對意見認為刑法應當秉持輔助性，首先應當讓位於其他部門法的調整。

然而，將某類嚴重侵犯重要法益的行為犯罪化與刑法的輔助性或謙抑性是兩個不同的問題，並不能直接通過前者而否定後者。具體而言，應該從以下兩個維度來考慮這個問題：

第一，在互聯網秩序尚未形成階段，以刑法的名義確立某些核心的行為規範，能夠在最短的時間內在人們心中形成有效的規範意識，通過為違反規範者的處罰，培養國民對規範效力的確信。通過《刑法修正案（八）》所規定的危險駕駛罪，直接在國民心中樹立了「喝酒不開車，開車不喝酒」這一強烈的規範意識，即為有力證據。如果這一規則早一點通過刑法確立，不知可以挽救多少在交通事故中喪失的生命。也就是說，刑法的歉抑性主要體現在司法適用階段，而不是在立法階段上。

第二，即使刑事法網處於擴張狀態，也不能說明刑法就喪失了歉抑性，因為這還涉及到刑罰輕重問題，即犯罪圈的大小與刑罰的輕重應該符合比例原則進行涉及，應該說「嚴而不厲」是理性的立法模式，即犯罪圈雖然呈擴張趨勢，但刑罰整體而言並不嚴苛。而我國目前刑法典的設計在很大程度上可以說是「不嚴而厲」，即犯罪圈比較小，但刑罰卻比較嚴苛，當然，隨著刑法修正案八以及刑法修正案九對罪名以及刑罰結構的調整，這一罪刑關係得到很大程度的改善。因此，進一步擴大犯罪圈的同時，削弱刑罰的嚴苛程度應該是我國刑法的一個立法趨勢。

其次，針對以刷單為業的炒信平台，在現行刑法框架下具有怎樣的規制措施，值得疑問。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理網路誹謗等刑事案件司法解釋》第7條的規定：違反國家規定，以營利為目的，通過信息網路有償提供刪除信息服務，或者明知是虛假信息，通過信息網路有償提供發布信息等服務，擾亂市場秩序，有下列情形之一的，屬於非法經營行為「情節嚴重」，依照刑法第225條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰：（一）個人非法經營數額在五萬元以上，或者違法所得數額在二萬元以上的；（二）單位非法經營數額在十五萬元以上，或者違法所得數額在五萬元以上的。此外，實施前款規定的行為，數額達到前款規定的數額五倍以上的，應當認定為刑法第225條規定的「情節4特別嚴重」。

那麼，對於刷單炒信平台的運營者，可否以非法經營罪對其定罪處罰？眾所周知，刑法第225條所規定的非法經營罪，因其第（四）項中規定了「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」而經常被作為一個兜底的口袋罪，從而被諸多學者詬病。類似的「其他……」這種兜底性條款在我國刑法中還大量存在，如果不對這類兜底性條款進行嚴格解釋，將直接挑戰罪刑法定原則。

本文認為，對於這類兜底性條款的解釋，應當以構成要件所保護的法益為方向，探尋前款明文規定的構成要件對法益的侵犯程度及其行為樣態，並尋求其共同點，緊接著應當嚴格遵循比例原則來解釋兜底性條款。即，只有當某種行為樣態所侵犯的法益種類及其侵犯程度與前款明文規定的行為樣態相接近時，才能將其解釋到兜底性條款中。

從第225條所規定的前三項條文的內容來看，可以從兩個方面確定這裡的「非法經營」：第一，這裡的非法主要是指未取得相關營業執照或資格；第二，經營活動對市場秩序的運行造成嚴重阻礙。這樣的話，由於刷單行為本身就嚴重侵犯了市場的公平交易，擾亂市場秩序，國家不可能對這類經營行為創設許可制度。

如果刷單炒信僅僅是商家的個體行為，則以《反不正當競爭法》規制即可，但當刷單炒信以平台的形式出現時，通過同位解釋，完全可以將其納入非法經營罪的規制範圍。

再次，行為人通過各種惡意軟體獲取公民個人信息，再以此為基礎實施進一步的犯罪行為。絕大部分的案件最後都僅僅處罰了處於最末端的團伙，但在這一鏈條中，前端的灰黑產是互聯網犯罪的必經之路。刑法應當肩負起打擊這類灰黑產的重任，才能從源頭上預防信用卡詐騙、電信詐騙等犯罪的發生。

四、結語

互聯網時代已然到來，傳統法律能否經得起第三次產業革命的洗禮，值得疑問。刑法在互聯網時代的潮流中，既應當有所為，也應當有所不為。面對成為互聯網時代支柱的信用與信息，刑法應當繼續加大力度進行保護，面對因技術發展而可能引發的風險，刑法應當秉持寬容的態度。

（此文觀點和內容與本公眾號無關）

主主編編：李世陽

副a主b編：祁 拓，蔣筱悅

編主編輯：黃靖雅，趙俊傑

轉載須授權

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