陳興良、沈德詠、周光權、劉憲權評說於歡案

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陳興良談於歡案

作者：陳興良

來源：中國法律評論、北大冠衡刑事法治沙龍的第2期

陳興良

今天晚上的沙龍雖然是以於歡案作為切入，但我們並不限於對於歡案的思考，而是透過於歡案對我國刑法中的正當防衛進行制度性的反思。

在我的學術生涯中，正當防衛制度一直是我關注的重點問題，1984年我的碩士論文的題目就是《正當防衛論》，並且在1987年出版了《正當防衛論》專著。當時我國處於嚴打過程中，對於正當防衛條件限制極為苛刻，不利於公民利用正當防衛的法律武器來保護自己的人身安全。

1997年《刑法》修訂過程中，立法者為了避免正當防衛制度近乎於被虛置，成為一個殭屍條款，對正當防衛規定做了重大調整，主要表現在兩個方面：一個方面是在20條第3款設置了無過當防衛。無過當防衛制度的設立，在世界範圍內各國刑法規定來看都是極為罕見的，賦予公民以無過當的防衛權，由此可以看出立法機關對於公民正當防衛權利給予重大關注。

另一方面，在《刑法》第20條第2款規定了防衛過當，只有當正當防衛明顯超過必要限度造成不應有的危害的情況下，才構成防衛過當，才應當承擔刑事責任。

從制度設計上來看，1997年刑法關於正當防衛的規定，可以說是極大的放寬了公民行使正當防衛權的條件，有利於鼓勵公民和不法侵害做鬥爭。但在1997年《刑法》實施以後，關於正當防衛的司法認定並沒有如同立法者所期望的那樣：有利於公民行使防衛權。事實上，有關司法機關仍然按照傳統的司法慣性，正當防衛制度仍然受到明顯的壓抑。於歡案就是一個十分典型的案例，從這個案件可以清楚地折射出正當防衛的司法認定上的各種問題。

這裡我們可以比較兩個案件，一個是孫明亮故意傷害案，另一個就是於歡故意傷害案。這兩個案件相距三十年左右，但結果卻驚人的相似。

孫明亮在1984年某個傍晚和朋友蔣小平去看電影，在甘肅某地電影院門口看到本案的被害人郭某等三人尾隨並糾纏少女陳某和張某。孫明亮和蔣小平上前制止，由此而和郭某等人發生了爭執。

從這個情況來看，孫明亮行為顯然是見義勇為行為。在爭執當中，蔣小平動手打了郭某面部一拳，郭某三人分頭逃跑。後來郭某等人糾集6人尋找孫明亮等人企圖報復。在這個過程當中，郭某等人就把孫明亮等二人截住，雙方發生了衝突，郭某對蔣小平面部猛擊一拳。

蔣小平挨打後，和孫明亮退到附近街道街牆垃圾堆上，在這種情況下郭某仍然上來拉扯並要扑打，孫明亮就掏出隨身攜帶的彈簧刀向迎面撲來的郭某胸部刺了一刀，郭某當即跌倒。孫明亮又持刀對空亂扔幾下，然後和蔣小平一起趁機脫身跑掉。郭某失血過多，在送醫途中死亡。

從我所敘述的案件可以看出，孫明亮是見義勇為，看到郭某等人調戲兩個少女前去制止，由此而和郭某發生糾紛。郭某又糾集6個人對他們進行毆打，將他們逼到牆角，這種情況下孫明亮掏出隨身攜帶的彈簧刀將郭某刺死。

對這個案件，檢察機關是以故意殺人罪對郭某提起公訴。一審法院認定孫明亮在打架鬥毆中持刀傷害他人致死，後果嚴重，以故意傷害罪判處孫明亮有期徒刑15年。一審判決根本沒有考慮案件當中存在的正當防衛前提，直接認定為故意傷害罪。

一審判決後，檢察機關以一審判決定罪不準，量刑畸輕為由，向甘肅省高級法院提起抗訴。也就是說，按照檢察機關的觀點，本案不應該定故意傷害罪，而應當定故意殺人罪。就量刑來說，一審法院判15年，而檢察機關認為至少應該判無期徒刑以上，因此提起抗訴。因為提起抗訴要經過省檢察院批准，甘肅省檢審查是否支持抗訴過程中認為抗訴不當，撤回抗訴。因為孫明亮沒有上訴，本案判決就生效了。

在這種情況下，甘肅高院認為本案的一審判決適用法律確有錯誤，就進行了再審。在再審中，甘肅高院認為，一審判決對孫明亮的行為性質認定和在適用刑罰上均有不當，認為孫明亮是制止郭某等人在公共場所對少女實施流氓行為發生的糾紛，而不是流氓分子之間的打架鬥毆，是公民積極同違法犯罪行為做鬥爭的正義行為，應予肯定和支持。郭某等人不聽勸，反而糾集多人攔住孫明亮等人進行報復。這種情況下傷害行為是為了避免正在進行不法侵害所實施的防衛行為，而認為本案有防衛前提。

但又認為本案孫明亮持刀將郭某刺傷致死，其正當防衛行為超過必要限度，造成不應有的危害後果，屬於防衛過當，由此構成故意傷害罪。甘肅高院就以故意傷害罪判處孫明亮有期徒刑兩年，緩刑三年。這個案件最後經最高人民法院審判委員會討論，認為甘肅省高院對這個案件定性和量刑是正確的。

這個案件，甘肅高院改變定性，認定孫明亮有防衛前提，這樣的改判是完全正確的。但甘肅高院仍然將孫明亮的行為認定為是防衛過當，對於是否超過必要限度這點上比較保守，仍然秉持著對方只是徒手打你，但你用刀把人家刺死。主要考慮雙方之間武器不平等以及造成死亡後果，由此認定是為防衛過當。

我們對照一下發生在當下的於歡故意傷害案。於歡案是討債人員對於歡母子進行拘禁，並且有辱罵、侮辱、拘禁和毆打行為。在這種情況下，於歡用刀將對方一人刺死，兩人重傷，另有數人輕傷。一審法院對於於歡的行為根本就沒有考慮他本身具有防衛的性質，直接認定是故意傷害致人死亡而判處無期徒刑。這樣的判決結果是完全不分是非，只是簡單的根據死傷後果定罪判刑，否定了在該案中的正當防衛制度適用。因此一審判決出來以後，引起民意嘩然。

現在山東高院二審改判，承認在於歡案中存在正當防衛前提，這樣的改判我認為是完全正確的。對於歡案中防衛性質的認定，可以說分清了是非。我們現在司法實踐中有許多案件，司法機關只是機械的適用法律，而沒有正確的區分是非，這樣的判決結果往往和社會公眾一般的心理期待相去甚遠，由此而引起社會輿論的反彈。

當然對於歡案山東高院仍然認為於歡行為是過當，這是一個司法裁量的問題。二審判決之所以認定於歡的防衛是過當的，主要有四點理由：

第一，死者行為是催討債務行為，主觀目的是催討債務，和那些直接實施暴力有差別。

第二，未攜帶使用任何器械。

第三，不法侵害性質只是非法拘禁和侮辱，以及輕微毆打，沒有嚴重的暴力。

第四，提到當時警察仍然在場。

基於以上四點理由，雖然認定於歡行為具有防衛性質，但超過了必要限度，因此以防衛過當判處有期徒刑五年。這樣的判決和一審判決相比較，從無期徒刑到五年有期徒刑，在這之間有著天差地別。

當然，認定於歡防衛過當的理由是否成立，可以進一步在學術上研究，仍然存在探討的空間。因為在這些理由里，最根本的還是造成了死傷的嚴重後果。那麼到底怎麼看防衛行為所造成的後果，能不能說只要造成死傷後果就是過當？這樣的話，正當防衛成立的空間大為限縮了。

從30年前孫明亮案件曲折演變的過程，到30年後於歡案從一審到二審的改變，雖然行為的防衛性都得到法院的判決確認，從重刑改為輕刑。但最終都沒有達到認定為正當防衛，獲得無罪的判決結果。這也充分表明在我國司法實踐中，正當防衛認定是極為困難的。在此，存在著關於正當防衛的思想認識上的一系列誤區，我分析起來，主要有四種誤區。

第一，只能對暴力行為防衛，對非暴力侵害不能防衛。有的法院判決甚至認為只有對嚴重的暴力行為才能防衛。我認為對不法侵害理解存在誤區，不能把不法侵害片面地理解為暴力侵害。對嚴重的暴力侵害，刑法第20條第3款已經做出了無過當防衛的規定。對較輕的暴力侵害或者非暴力侵害，同樣可以適用正當防衛。

在於歡案中，不法侵害主要表現為非法拘禁和侮辱行為。在類似非法拘禁案件中，為解除對自己的非法拘禁，對拘禁人採取適當的暴力措施，應當認為具有防衛的性質。從整個案件看，於歡確實是針對不法侵害採取了防衛措施，防衛的性質沒有問題。

第二，只有暴力侵害發生的一剎那才能實行防衛，這是對正當防衛時間條件的認識錯誤。事實上，大部分的防衛都發生在不法侵害產生侵害後果之前。在這種情況下，我們還是要承認防衛人有防衛權，而不能等他被不法侵害人造成一定傷害以後才開始具有防衛權。對不法侵害的進行不能片面地理解。例如持刀行兇殺人或者傷害，捅刀子的時間十分短暫，可能就一霎那。不能將這種不法侵害的正在進行理解為捅刀的那一剎那，如果這樣理解，根本就沒給防衛留下防衛時間。

在於歡案中，從下午四點到晚上十點，杜某等人採取極端方法討債，限制於歡母子人身自由，並進行辱罵，整個過程都是不法侵害，被侵害人有權進行正當防衛。在司法實踐中，對非暴力的，尤其是不法侵害具有持續性的，如何認定不法侵害正在進行存在理解上的偏差。

比如過去有一個案件，一少女被拐賣，男方強姦，並暴力打罵，女孩多次逃離未果。一天晚上，乘母子倆睡覺，女孩將其殺死後逃跑。這一行為是否具有防衛性質？如果對不法侵害片面理解，男子正在睡覺，根本沒有不法侵害，就只能認定為故意殺人。但實際上，不法侵害處在持續當中，女孩是在無奈的情況下實施的行為，在這種情況下，我認為具有防衛的性質。剛才周光權教授提出持續侵害的防衛問題，是極有見地的。

第三，只要雙方打鬥就是互毆，就不是防衛，把互毆認定的非常寬泛，由此使防衛空間大為限縮。在正當防衛或者防衛過當未被認定的案件中，將正當防衛或者防衛過當與互毆相混淆，是我國司法實踐中較為常見的情形。在對方已經實施侵害的情況下，被侵害人對侵害行為的反擊，在客觀上呈現出來的就是雙方互相打鬥，因此具有互毆的外觀。如果不能明確地區分防衛與互毆，則正當防衛制度就會拖拽在互毆的污泥潭而不能自拔。

將防衛與互毆區分就如同去除連泥拔出的蓮藕身上的污泥，還其潔白的本色。防衛與互毆雖然具有相似的外觀，但兩者存在根本的區分，這就是事先是否具有毆鬥的合意。只有事先雙方經過約定，具有互相毆鬥的合意，此後的相互打鬥行為才能認定為互毆，雙方都不具有防衛的性質。如果一方首先對另一方進行侵害，則另一方的反擊行為不能認定為鬥毆而是防衛。確實，在防衛與互毆這兩種情形中，都存在雙方之間的互相侵害。

我在《防衛與互毆的界限》一文中，對於區分防衛與互毆主要提出了兩個區分的關鍵點：（1）基於鬥毆意圖的反擊行為，不能認定為防衛。（2）對不法侵害即時進行的反擊行為，不能認定為互毆。因此，只有在事先具有互相毆打的約定，才能認定為互毆。如果沒有這種約定，在一方首先對他人進行侵害的情況下，只要是為了制止他人侵害的行為，都應當認定為具有防衛性質。

第四，只要發生死傷結果就是防衛過當。刑法要求過當是明顯超過必要限度，結合這點考慮，在考察於歡的行為是否過當的時候，以下因素需要考慮：

一是人數對比，對方人高馬大有11人，能夠控制局面，於歡母子2人，處在弱勢局面。

二是存在嚴重侮辱行為。雖然侮辱行為在前，但明顯會引發被告人的激憤，對後來於歡採取的反擊措施在心理上有刺激作用。

三是侵害的時間長達六個小時，不是一般的拘禁，是持續的毆打、侮辱。

四是警察來了之後不能有效解除不法侵害，致使於歡感到絕望。私力救濟是在不能得到公力救濟的特殊情況下，為維護自己的人身財產安全而採取的措施。本案中公力救濟來了，但未能有效制止不法侵害。此時，於歡才尋求的私力救濟，這點必須考慮。

五是於歡母子要出門時，對方強力阻止，有毆打行為，從而刺激了於歡。

六是作案工具不是刻意準備的，而是隨手從桌上拿的，說明具有隨機性。如果當時沒有這個刀，他就不會幹這個事。所以，拿刀防衛具有一定合理性。

七是將多人捅傷是在對方圍上來攔他並要毆打他的情況下做出的，有一定的消極被動性。

基於以上幾點，我認為不能簡單地以結果論，認為捅死捅傷人了就是過當。我傾向于于歡的防衛不構成過當，即使根據刑法第20條第1款普通正當防衛，也不能認為是防衛過當。因為對方採取了長時間地侮辱、毆打等非常過分的侵害，於歡是在公權力介入不能及時解除不法侵害的情況下實施的防衛行為，不應認為是超出正當防衛必要性。

在考慮正當防衛必要性時，不僅僅應當從客觀上的暴力程度、力量對比來考察，還要考察被告人受到長時間折磨產生的壓力和激怒，這些主觀因素是免責的事由，有些外國刑法有明確規定，我國雖然沒有明確規定，但在考察是否超過必要限度，是否需要承擔刑事責任時，還是要考慮這些主客觀因素，綜合進行分析。

在是否超過正當防衛必要限度的判斷中，存在一個最大的認識誤區就是：只要發生死傷結果就是防衛過當。如前所述，我國學者甚至認為第2款的防衛後果根本就不包括重傷和死亡。

換言之，只要防衛行為造成重傷或者死亡就是防衛過當。對於這種在司法實務和刑法理論中存在的做法和說法，我認為是完全錯誤的。在日本刑法理論中，存在行為相當性和結果相當性之分，這種只要發生死傷的結果就是防衛過當的觀點，類似於結果相當性說。

其實，任何防衛行為都會造成不法侵害人一定的傷亡結果，問題只是在於：這種傷亡結果是否為制止不法侵害所必要，是否與侵害行為相適應？在此，考慮更多的應該是在行為具有防衛性的基礎上，再考察行為強度和結果避免的可能性。只有在在當時推定時空環境中可以並且完全能夠採取強度較輕的反擊行為進行防衛的情況下，防衛人沒有控制反擊強度採取了明顯超過必要限度的防衛行為，才能認定為防衛過當。

反之，如果在當時的情況下，只能採取一定強度的反擊措施，即使造成了一定的傷亡結果，也不能認為超過了正當防衛必要限度。因為在這種情況下，死傷的防衛結果具有難以避免性。對防衛過當的判斷，苛求被告人，應當設身處地的考慮。尤其是，根據我國刑法規定防衛不需要迫不得已，只有緊急避險才需要迫不得已。

對於正當防衛是否超過必要限度的判斷，應當是行為時的判斷，而不是行為後的判斷。在進行這種判斷的時候，不僅要考慮防衛行為與侵害行為在客觀上是否具有相當性，而且要考慮侵害行為對防衛人心理造成的恐慌、激憤，由此帶來認識能力和控制能力的減弱，因而不能十分準確地把握防衛限度。

當然，就是否存在防衛和防衛是否過當這兩個不同環節的問題而言，我們首先需要解決是否存在防衛的問題，接下來再來解決防衛是否過當的問題。在於歡案的二審判決中，較好地解決了是否存在防衛的問題。但防衛是否過當的問題，仍然有待於進一步研究。

這些對正當防衛的認識誤區導致司法實踐中認定防衛非常困難，認定正當防衛更加困難。因此目前司法實踐中，律師雖然以正當防衛辯護的案件不少，但辯護意見最終被法院所採納，認定為正當防衛並且宣告無罪的案件是極為罕見的，由此使正當防衛的法律規定幾乎成為一個殭屍條款。所以通過於歡案，應當澄清正當防衛上的思想認識誤區，使正當防衛制度在司法實踐中真正發揮它應有的作用。

於歡案後，法官如何審理正當防衛案件

作 者 沈德詠（最高人民法院常務副院長，一級大法官）

來源：最高人民法院

今年3月23日，《南方周末》以「刺死辱母者」為題對「山東於歡案」進行了報道，經過新聞媒體和網路媒體轉載，案件引發了社會廣泛關注和熱烈討論。日前，該案已經山東省高級人民法院二審公開審理並作出終審判決。作為一個司法案件的處理，已經塵埃落定，無論每個人的看法如何，希望大家能夠尊重司法機關依法作出的判決。

該案的審判，無疑是一堂全民共享的法治「公開課」，新聞媒體、專家學者和廣大民眾參與其中，見仁見智，各抒己見，精彩紛呈。社會各界關注司法機關的個案裁判，關心司法公正，這是法治發展的必然結果，也是法治建設取得明顯成效的一種體現。

這場討論的關注焦點多元，涉及到情、理、法的方方面面，事關刑事司法的公平正義與民眾的司法認同。但就具體法律適用而言，正當防衛制度顯然是其中的核心問題。透過這場討論可以發現，如何正確適用正當防衛制度，確保司法裁判法律效果和社會效果的有機統一，是擺在當前刑事審判工作面前的一項重要課題。

雖然法治社會對私力報復行為是否定的，但在公權力不能及時而有效地介入的特定時空範圍內，面對不法侵害，防衛行為無論在法律上和道義上都有其正當性。因而，作為一項重要的法律制度，正當防衛在近現代各國的刑法中大多有專門規定。我國亦不例外，1979年刑法即對正當防衛制度作了專條規定。

然而，司法實踐中對這一重要法律制度的適用並不理想，基本情況是，一方面對正當防衛掌握過嚴，另一方面對防衛過當適用過寬。

「孫明亮案」就是當年影響十分巨大的一個案例。1984年6月25日晚8時許，孫明亮偕同其友蔣小平去看電影，在電影院門口看到郭鵬祥等三人尾追糾纏兩名少女，遂上前制止並發生爭執。爭執中，蔣小平動手打了郭鵬祥一拳。後郭鵬祥等糾集多人攔截孫明亮、蔣小平進行報復，其中郭小平手持磚塊與同夥一起助威，郭鵬祥主動進攻，對蔣小平面部猛擊一拳。蔣小平挨打後，與孫明亮退到垃圾堆上，郭鵬祥仍繼續扑打，孫明亮掏出隨身攜帶的彈簧刀（孫明亮系郊區菜農，因晚上在菜地看菜，在市場上買來此刀防身）將郭鵬祥刺傷致死。

1984年11月，甘肅平涼地區中級法院認定孫明亮在打架鬥毆中，持刀傷害他人致死，後果嚴重，以故意傷害罪判處有期徒刑十五年。宣判後，孫明亮未上訴，平涼地區檢察院以一審判決定性不準，量刑失輕為由，向甘肅高級法院提出抗訴。後甘肅省檢察院認為抗訴不當，決定撤回抗訴，一審判決發生法律效力。該案後經甘肅高院提審，認定孫明亮的行為屬於防衛過當，在法定刑以下減輕處罰，以故意傷害罪改判孫明亮有期徒刑二年，緩刑三年。

如果以1997年修訂後刑法來考量，孫明亮的行為完全符合刑法第二十條第三款關於無過當防衛之規定，將其認定為正當防衛亦無不妥。但是，在當時的法律規定和司法環境之下，甘肅高院作出上述裁決已屬不易。該案例於1985年經《最高人民法院公報》第2期公開發布，對於準確認定相互鬥毆和正當防衛、正當防衛和防衛過當，起到了重要的指引作用。

針對司法實踐中存在的問題，1997年刑法修訂，對正當防衛制度作出重大修改，主要是進一步嚴格了防衛過當的成立條件，增加了無過當防衛的規定。修法的基本目的是強化正當防衛權，鼓勵民眾實施正當防衛，勇於同犯罪行為作鬥爭。

然而，從此後若干年的司法實踐來看，對於正當防衛制度的適用仍趨保守，不敢或者不善於適用正當防衛制度，將本屬於正當防衛的行為認定為防衛過當，甚至認定為普通的故意傷害、故意殺人的現象，仍然客觀存在。

有學者批評道，刑法第二十條關於正當防衛制度的規定、特別是第三款關於無過當防衛的規定，一定程度上處於「休眠」狀態，成為「殭屍」條文，未能發揮其應有的作用。這種批評意見不無根據和道理，值得我們認真反思。產生上述狀況的成因十分複雜，既與理念的認識偏差有關，與立法的過於抽象有關，也與司法環境不夠理想有關。

在我看來，其中有兩點值得特別關註：

一是刑法規定本身較為原則，司法適用標準不夠統一。根據刑法規定，通常認為，成立一般正當防衛，應當同時符合起因條件、時間條件、主觀條件、對象條件、限度條件等五個條件。以上五個條件中，每一個條件之下又涉及諸多具體問題。例如，起因條件所涉及的「不法侵害」的性質和範圍如何具體把握；時間條件所涉及的不法侵害「正在進行」如何具體認定；限度條件所涉及的沒有「明顯超過必要限度」如何具體判斷，等等。對這些法律適用上的具體問題，刑法條文未作明確規定，理論上眾說紛紜爭論不休，實踐中認識和把握也不完全一致，如果聯繫到具體個案，更是常常出現絕然相反的觀點和重大分歧。順帶提及的是，這種情況並非我國獨有，其他國家在具體適用正當防衛制度時也會引發重大爭議。例如，1992年發生在美國的日本十六歲留學生服部剛丈誤闖民宅被槍殺案就是例證，該案被認定為正當防衛，但在日本卻引發了軒然大波，甚至差點釀成日美兩國的外交風波。

二是具體案件裁判面臨較大壓力，案外因素往往考量過多。正當防衛涉及的重大案件，不法侵害人有的受到重大傷害，有的死亡。「死者為大」「死了人就占理」，這是客觀存在的社會現象。不管死傷者的行為本身是否正當，其家屬、親屬往往以此為由向司法機關施加壓力，有的甚至形成集體鬧訪，危及社會穩定。當刑事案件的定性需要在正當防衛、防衛過當、故意傷害甚至故意殺人之間做出選擇的時候，嚴格依照法律認定為正當防衛，並非易事，可能出現的結果是「只要打死人就是故意殺人」「只要致人重傷就是故意傷害」。這就使得原本在法理上並不複雜的案件，由於顧及方方面面的案外因素，難以嚴格依法下判，甚至將本屬正當防衛的案件認定為防衛過當，對本應認定為無過當防衛宣告無罪的案件作出有罪判決。

令人欣慰的是，日前山東高院關於於歡故意傷害案的二審判決，很好地堅持了法律平等和司法中立原則，充分兼顧了對被害人和被告人合法權益的保護，為審判機關依法正確適用正當防衛制度樹立了新的標杆和典範。

對於正確理解和適用正當防衛制度，充分發揮該項制度在法治中國、平安中國建設中的價值和功能，我有以下幾點思考：

一、準確把握正當防衛制度的立法精神

正當防衛緣起於人類的防衛本能，淵源於私力復仇，而現代意義上的正當防衛制度則起源於西方啟蒙運動時期。西方自然法學代表人物、英國啟蒙思想家洛克通過例證的方法論證了正當防衛的性質和條件，認為如果有誰盜竊了私有財產，哪怕被盜竊的東西微不足道，依據自然法，也有把小偷置於死地的權利。現代各國普遍規定有正當防衛制度，雖然具體規定的條件不同，但立法旨趣十分相近，均強調正當防衛是天賦人權之一。

據學者介紹，在德國，「一位房屋的所有人可以用刀刺死一名晚上闖入自己住宅的喝醉的男人。」在我國古代刑法上，也有類似正當防衛免責的規定，如《漢律》規定：「無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引欲犯法者，其時格殺之，無罪。」《唐律?賊盜》亦有「諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論」的規定。

對於我國現行刑法規定的正當防衛制度，須根據社會變遷和立法精神作出準確把握。

一是要認識到正當防衛是法律賦予公民的一項權利。作為法律所賦予的權利，任何公民在面對國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利遭受正在進行的不法侵害時，均有權針對不法侵害實施正當防衛。

二是要認識到正當防衛行為受到法律保護。正當防衛針對的是不法侵害，是「以正對不正」，並非一般意義上的「以暴制暴」，是正當、合法的行為。「懲罰犯罪，保護人民」，是我國刑法明文規定的立法目的。刑法不僅是懲治犯罪的工具，更是保護人民的武器。正當防衛制度的核心要義在於防衛行為的正當性，因此，正當防衛人實施制止不法侵害的行為，受到刑法的保護，不負刑事責任。

三是要認識到正當防衛是與違法犯罪作鬥爭的積極手段。正當防衛是公民的權利，並非制止不法侵害的最後手段。換言之，我國刑法並未將正當防衛規定為一種「不得已」的應急措施，並未要求防衛人窮盡一切手段之後才能實施正當防衛。相反，即使防衛人在有條件躲避不法侵害或者求助司法機關的情況下，仍然有權實施正當防衛。

二、有效激活正當防衛制度的適用

實施正當防衛，不僅不具有社會危害，反而對社會有益。

一是有利於及時保障合法權益不受侵犯。法律對不法侵害行為規定了包括刑罰在內的各種處罰措施，但均屬事後處罰，侵害事實已經發生，「遠水救不了近火」。當國家、公共利益和公民個人合法權益正在遭受不法侵害，公力救濟難以及時、有效制止時，可以說，正當防衛是制止不法侵害、保護合法權益的最直接、最有效的手段。

二是有利於有效震懾犯罪分子。法律允許正當防衛對不法侵害人的人身、財產等權益造成一定損害，甚至可以致傷、致死不法侵害人。這對不法侵害人、甚至潛在犯罪人無疑是有效的震懾，使其不敢輕舉妄動，可以有效減少犯罪的發生。

三是有利於伸張社會正義。鼓勵人民群眾同違法犯罪作鬥爭，通過正當防衛及時制止不法侵害，有效維護合法權益，彰顯「正義不向非正義低頭」的價值取向，是培育和踐行社會主義核心價值觀，懲惡揚善，伸張正義，推進社會主義精神文明建設的應有之義。

司法裁判不僅是對個案是非曲直的法律評價，也是對社會的規範指引和政策宣示。針對當前存在的見死不救、遇難不助等突出問題，通過司法裁判大力倡導見義勇為、助人為樂等高尚行為，培育和維護公序良俗，是人民法院肩負的重要職責。對於公民通過正當防衛自覺同違法犯罪作鬥爭的行為，應當堅決予以支持和保護，這也是最高司法機關的一貫立場。

早在1985年6月5日，最高人民法院審判委員會第226次會議在總結「孫明亮案」審判經驗時，就明確提出了這一立場。當下，我們要進一步宣示鼓勵正當防衛的正確的價值取向，通過具體案件的審理向社會宣傳正當防衛不負刑事責任的刑法規定，決不能讓正當防衛人「出力不討好」，甚至「流血又流淚」。一些刑事案件的審判之所以引發民眾高度關注並發表看法，有的甚至嚴辭譴責，重要的原因之一就是他們在思考：「當我遇到這種情況我應該怎麼辦？」

作為執掌司法審判權的人民法院和刑事法官，我們必須堅定地站在人民的立場上，以切實維護人民利益為己任，向社會明確傳遞鼓勵正當防衛的信號，不僅要鼓勵公民為本人的利益進行防衛，而且要鼓勵公民為國家、公共利益及他人合法權益進行防衛，彰顯法律的價值取向，培育互助互愛、見義勇為的良好社會道德風尚。而做到這一點，就必須適當放寬防衛限度條件，對此，1997年刑法修改已作出相關規定。從司法適用的角度而言，要求裁判者在認定正當防衛，特別是判斷防衛的限度條件時要根據案件具體情況予以充分考慮，要設身處地為正當防衛人著想，而不能對正當防衛人過於苛求。

三、根據常理常情考量正當防衛制度的司法適用

刑事審判固然要嚴格依法裁判，但嚴格司法並非固守單純法律觀點、機械執法、就案辦案、孤立辦案。我國有著數千年的文化傳統，天理、國法、人情深深紮根於民眾心中。無論是司法政策的制定，還是具體案件的辦理，都必須努力探求和實現法、理、情的有機融合。

正確適用正當防衛制度，同樣必須考慮常理常情，尊重民眾的樸素情感和道德訴求，反映社會的普遍正義觀念。

這裡我想重點講講防衛限度的判斷問題。正當防衛的成立，要求在限度條件上沒有「明顯超過必要限度造成重大損害」，否則可能構成防衛過當。在我看來，對於防衛限度的判斷，不僅要將法律的規定瞭然於胸，而且要充分考慮常理常情，否則就不會得出恰當的結論。基於常理常情，對於正當防衛限度條件的考量需要注意以下幾點。

其一，要全面整體進行考量。司法實踐中，有司法工作人員經常以「對方打了你，但並沒有打傷你，你卻把他打傷了」「你都把人打成這樣了還是正當防衛」為由，認定防衛人的行為構成防衛過當。這實際上是陷入了「對等武裝論」與「唯結果論」的認識誤區。何為必要限度？

顯然，我們無法運用一個數學公式來簡單地對不法侵害人的利益損害情況和防衛人的利益損害情況進行計算從而得出孰輕孰重的結論，而是應當在全面分析不法侵害的強度、緩急、性質，侵害方與防衛方的力量對比，現場情勢等事實和情節基礎上進行綜合判斷，必須是具體案件具體分析。

特別是，對不法侵害要整體看待，要查明防衛行為的前因後果，考慮防衛人對持續侵害累積危險的感受，而不能局部地、孤立地、靜止地看待，將防衛行為與防衛瞬間的不法侵害進行簡單對比。

其二，要設身處地為防衛人考量。一般認為，正當防衛的限度應當以足以制止不法侵害的需要為標準。但是，何為制止不法侵害的需要？顯然，我們不能要求防衛人是一個冷靜理性的旁觀者，而是要還原到防衛人所處的境遇之下，換位思考問問自己「假如我是防衛人我會如何處理」，設身處地想想「一般人在此種情況下會如何處理」。防衛行為通常類似叢林狀況下的應急反應，要求防衛人在孤立無援、高度緊張的情形之下實施剛好制止不法侵害的行為，不僅明顯違背常理常情，而且違背基本法理。

其三，要適當作有利於防衛人的考量。正當防衛的實質在於「以正對不正」，是正義行為對不法侵害，依據「邪不壓正」的常理常情，也不能將二者等量齊觀。相反，在防衛過當與正當防衛認定存在爭議時，應當適當作有利於防衛人的認定；即使認定防衛過當，也應當充分運用「減輕或者免除處罰」的規定裁量處理。

特別是，要妥當處理防衛人因恐慌、激憤而超過防衛限度的問題。實踐中，許多不法侵害是突然、急促的，防衛人在倉促、緊張的狀態下往往難以準確地判斷侵害行為的性質和強度，難以周全、慎重地選擇相應的防衛手段。對此，要儘可能根據案件具體情況作出符合法理和情理的判斷，包括合理選擇減輕處罰還是免除處罰，以及考慮減輕處罰的具體幅度等。

四、統籌兼顧正當防衛司法裁判的法律效果與社會效果

當前，一些涉正當防衛案件的裁判之所以引發炒作，成因十分複雜，但癥結往往在於司法自身，我們必須反躬自省：有的是裁判說理過於簡單、不夠明晰，讓人產生誤解；有的是案件審判過程不夠公開透明，遭致外界質疑；有的是案件裁判結果與民眾的樸素情感發生較大偏離，無法獲得社會認同；等等。

解決這些問題，要求我們在刑事審判中必須統籌兼顧案件裁判法律效果與社會效果的有機統一。司法的社會效果以法律效果為前提，是建立在依法公正裁判基礎上自然形成的一種司法公信。對於正當防衛制度的司法適用，同樣要在堅持法律效果優先的前提下兼顧社會效果。

正當防衛制度的正確適用，要求我們在嚴格依照刑法規定處理案件的基礎上，最大限度地考慮民眾的期望與關切，真正做到「努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義」。須知古往今來，再良善周密的法律也無法包羅世間萬象。

司法裁判，既要追求法律正義，也要兼顧社會正義，體現對民意的尊重，這恐怕是司法審判必須長期堅持的一種理念。對於定性複雜的個案，在認定正當防衛還是防衛過當抑或普通故意犯罪棘手時，我們要學會藉助群眾的智慧，關注社情民意，將司法的專業判斷與民眾的樸素情感結合起來，在法律規定的範圍內確保裁判結果最大限度地接近社會預期。

統籌兼顧裁判的法律效果和社會效果，必然要求我們進一步提升司法審判能力，通過規範的法庭審理，全面核實案件事實證據，全面聽取當事各方意見，全面回應當事人和社會關注的正當防衛、防衛過當等問題，充分發揮庭審的關鍵作用；必然要求我們進一步加強裁判文書說理，針對正當防衛、防衛過當等影響定罪量刑的重大爭議問題，釋法析理精準到位，充分回應當事人關切，引導當事人依法理性看待裁決；必然要求我們下大力氣做好服判息訴工作，對於造成重大損害、特別是致不法侵害人傷亡的正當防衛案件，要在依法獨立公正行使審判權的基礎上，認真做好當事人親友工作，以真心換真情，贏得理解，化解恩怨。

五、統一正當防衛制度的法律適用標準

「徒法不足以自行。」法律關於正當防衛制度的規定只能是原則的，而將抽象的刑法條文適用於具體案件，雖然難度不小，但卻是司法的精義所在。

就個案而言，刑事審判法官通過綜合判斷全案的事實和證據，綜合考量案件的前因後果，對法律規範作出合乎情理的解釋，是確保正當防衛制度正確適用的基礎。當然，從司法統一的角度上看，則需要通過制定司法解釋、發布指導性案例等多種方式在最大程度上統一正當防衛制度的法律適用標準。

正當防衛制度法律適用涵蓋的問題較多，既涉及價值判斷、政策考量等宏觀問題，也涉及不法侵害的判斷、防衛限度的把握等具體問題。在制定和完善相關司法解釋的同時，在統一法律適用標準的形式上可以有所創新，比如採取「指導意見+典型案例」的形式就比較便捷、實用。

在指導意見作出原則規定的基礎上，充分發揮案例針對性強和易於把握的特點，用典型案例指導類似案件的裁判，確立正當防衛制度法律適用「由具體到具體」的參照標準，可以有效規範刑事自由裁量權，確保同類案件的法律適用基本統一、裁判尺度基本相同、處理結果基本一致。

在研究和規範正當防衛制度法律適用標準時，有一個問題需要重點加以關注，就是妥善處理鼓勵正當防衛與防止濫用防衛權的關係，這是正當防衛司法政策制定必須妥當把握的一個平衡點。

針對當前社會中不敢防衛的現狀比較突出、鼓勵正當防衛是必要的，但這並不意味著要走向濫用防衛權的另一個極端。「凡事皆有度，過猶不及。」不法侵害人的生命權和重大健康權也應受到法律保護，不能引導或者助長公民在受到不法侵害時可以不計後果地濫用防衛權。

正當防衛有其法定的認定條件，任何一項條件不符合，都不是正當防衛。例如，在不法侵害人已被完全制服或者正在逃離時，仍然繼續進行「追殺性防衛」，或者只是在發生口角，遭受推搡、掌摑等程度輕微的不法侵害時，即持刀將人捅成重傷甚至死亡，就屬於濫用防衛權，依法應當承擔相應的刑事責任。

六 、營造正當防衛制度正確適用的良好外部環境

實踐證明，對於造成人員傷亡的案件，嚴格依法判決行為人系正當防衛不負刑事責任難度很大，既需要人民法院保持客觀、理性和必要的定力，也需要良好的外部環境。

首先，公檢法三機關要各司其職，切實把好正當防衛制度適用的法律關。根據刑事訴訟法的規定，對於屬於正當防衛不負刑事責任的案件，無論是在偵查階段還是審查起訴階段，都應當不追究刑事責任，而不能因為死傷者家屬施加壓力就放棄原則，從而將壓力全部傳導至審判環節。

其次，要堅持司法的群眾路線，共同營造良好的社會氛圍。對於社會高度關注的正當防衛案件，審判過程中要及時向社會公布真相，防止道聽途說、以訛傳訛，裁判作出後要依法及時向社會公布裁判文書和相關材料，引導人民群眾依法理性認識裁判結果，爭取社會各界的理解和支持。

最後，要創新司法公開方式，充分發揮案例這一法治宣傳「活教材」的作用，通過以案釋法做到宣傳入情入理，及時消除社會疑慮。對於重大敏感案件，要組織專家學者研究論證，邀請人大代表、政協委員和新聞媒體旁聽庭審，準確傳達人民法院鼓勵正當防衛的基本立場，充分發揮司法裁判對社會風尚的引領作用。

周光權談於歡案

作者：周光權

來源：中國法律評論、北大冠衡刑事法治沙龍的第2期

周光權

謝謝車浩教授，確實得感謝，車浩老師不僅文章寫得好、課講得好，活動也主持得很好，主持這場活動除了需要耐心以外也需要堅持的勇氣，挺不容易。

我先不評價今天上午的案子，下午就有個報社記者打電話想採訪我，問我對這個什麼態度，我說我太忙了，今天還沒有來得及看判決書。我說五層意思，會講得比較簡單。

第一，實務當中人為壓縮正當防衛空間的現象確實存在，而且觸目驚心。值得司法高層重視。車浩老師剛才提到我寫過一篇文章《持續侵害和正當防衛的關係》，在這篇文章里我只研究了其中一個問題，就是實踐中大量存在的、很長時期內持續的侵害沒有被認定為不法侵害，比如非法拘禁，我找了很多案件，為了寫這篇文章我看了裁判文書網上的300多個判決書，非法拘禁很長時間沒有認定為不法侵害，非法侵入住宅的也是持續了很長時間沒有認定為不法侵害，還有收買婦女以後長期控制她的也不認定為不法侵害。

類似這樣的問題很多，所以我用類型學的方法去思考類似於持續侵害的場合，不法侵害一定是存在的，那麼對應的防衛一定是存在的，至於定正當防衛還是防衛過當可以再議，但防衛的性質不能否認。

文章在《法學》發表，這個案子二審庭審，檢察官引用了我那個文章中的很多觀點，認為這個案件有持續侵害，有防衛成立的餘地。我從一個點切入說明實踐中存在著壓縮正當防衛空間的現象。

除了這個以外還有很多，明明存在不法侵害但沒有認定的。比如我看過有的判決書很明確的說，不法侵害是指嚴重損害對方的人身權利的暴力犯罪，把不法侵害限定成暴力犯罪。這是很錯誤的，沒有把公民的防衛當成基本的權利來對待，很不尊重人。不法侵害被大量否認，這是一個問題。

另外互毆認定的範圍太廣，別人把刀架我脖子上，我要打他一拳，他還我一拳，很多判決會說他打你一拳，你又還人家一拳是互毆。一旦認定為互毆，正當防衛被否定。這是實踐中很普遍的現象，你要找這樣的判決書非常多。

另外一個問題，一旦有損害後果，一旦有死傷後果，這個正當防衛幾乎成立不了。所以實踐中否認正當防衛現象最突出就是我剛才講的三個問題。

最近有人統計說，律師在辯護當中提出是正當防衛或者防衛過當的案子，在最近的2000件判決書，最後法院認定正當防衛的大概有就是五六件，很少。所以很多人當律師一輩子碰不到正當防衛的案子很正常，很多法官做一輩子也碰不到一件你認為可以成立正當防衛的。

背後原因是什麼？正當防衛明明很多，為什麼認定總是很困難？背後的原因在哪裡？我想有幾方面的原因，不能單純怪法官或者檢察官不敢擔當，原因很複雜。我仔細考慮了一下，從社會學上看，最近這20多年以來，單位體制在中國逐步淡化，原來每個人都有個單位，一旦就糾紛發生了，單位出面先解決。但隨著經濟發展，單位概念越來越淡化，單位有很多事不管，另外很多人沒有正式單位。

糾紛發生以後，特別是有死傷後果以後，單位不再出面給你擋一嚇下，權那些不法侵害者的家屬放棄訴求。原來糾紛出現以後，實施防衛者把人捅死了，他的單位或者我防衛人的單位解決，單位出面做很多工作，死者這邊可能就說「是我這邊人不對，你正當防衛我也可以接受」，甚至不賠錢都行。現在單位體制瓦解以後，第一道防線沒有了，所有風險壓在法院和檢察院身上，受害人的家屬，無論有理沒理，最後壓力都到檢察官和法院了。

當然公安機關也承著很大壓力，但畢竟是第一環，案子可以往下交，交到法院、檢察院手上就沒有辦法了。1997年新《刑法》對正當防衛條件放得很寬，按理說成立正當防衛應該比1979年《刑法》要容易。可看判決書會發現新《刑法》以後成立正當防衛、法院宣告的正當防衛比例以前還少、還難。這說明法院和檢察院都在火山口上，成了第一道防線。這是第一個原因。

第二個原因，刑訴法對正當防衛的成立難有很一定責任，為什麼？刑訴法里把被害人作為當事人，這個在舊刑訴法里沒有，多數國家的刑訴法沒有。可作為正當防衛討論的案件里都是有死傷的情況，這些案件里，被害人一旦參加訴訟問題就變得很複雜。刑訴法學界也在討論，說被害人參與訴訟，會使得控辯對抗失衡，中國控方本來就強勢，在強勢控方之外又有一個被害家屬參與訴訟並和控方站在一起，被告人一方就沒有辦法了。

第三個原因，確實是法院、檢察院不敢擔當，這個話完全可以說，看判決，很多確實是司法不敢擔當完造成的。有的時候，明明是個正當防衛，那個判決書里要否認，而且否認到底說防衛過當都沒有。講的道理，基本都是東拉西扯，就是沒有辦法。所以不敢擔當是很重要的一個原因。

以上是我講的第一點。

第二，總體上我們應該有一個基本判斷，就是這個國家的治理越有效，公民社會越發達，警察力量越強，出動越快，這個國家正當防衛成立空間就應該越小，反過來正當防衛成立空間應該越大。有的人會提出，國外有的國家正當防衛認定的得也很少，但得去看背後的因素。這是第二點。

第三點，有學者不斷的提出一個問題，說認定正當防衛是不是只能依據20條第3款？也就是說在20條第3款特殊防衛權行使的情形之外，是不是不再有正當防衛了？特別是在有死傷後果的場合？總是有學者提出這樣的問題，說被害人一旦死了，律師辯解正當防衛的話，只能引用20條第3款，如果20條第3款用不了，正當防衛不可能成立。我要說這種觀點是錯的，這種觀點也是只看結果的結論。

我現在能找出判決書——正當防衛判決書很少，但還是有很可貴的——2006年廣西一個縣法院判了一個案子，防衛行為導致人死亡，被告人被抓捕到最後判決中間隔了好多年，被告一直被羈押著，拖了很多年，最後做出了無罪判決，法院引用的是20條第1款，沒有用20條第3款，法院說防衛行為雖然不符合第3款，不是面對搶劫、殺人、綁架的防衛行為，但防衛還是正當的。我覺得這個判決書很了不起，所以不要認為20條第3款之外沒有正當防衛的空間。這是第三點。

第四點，對正當防衛的思考要用類型思考的方法，如我剛才講的，持續侵害的場合，正當防衛有存在空間，這是一個類型學的思考。除了這個思考方法以外，認定正當防衛一定要有方法論的指引，類型思考是很重要的一方面，哪些案件這種情形一旦發生，被告人可以防衛，實踐中可以做梳理。這種工作最高法院和檢察機關都需要去做，不能把板子都打到法院身上，說法院應當判正當防衛的都判成防衛過當或者定罪了，檢察機關有很大責任。

在我們這種判辦案機制下、無罪率又那麼低的情況下，案子送到法院，讓法官頂著無窮壓力做無罪判決確實挺難，所以檢察機關那兒要有很多過濾和很多可用的措施，所以方法論很重要，現在發生的案子，哪些明顯認定為正當防衛認定錯了需要去梳理，需要發布指導案例指導地方司法機關。類型學思考是很重要的方法論。

另外一點，客觀性的思考。客觀性思考意味著什麼？結果發生以後，當然要重視結果，重視結果的時候要有價值評價，做價值評價的時候，又要有綜合判斷的觀念，而不是簡單去看有死傷後果。

這種思考不是我們通常理解的認定犯罪從主觀出發，很多正當防衛案子從主觀出發就很可怕，被告人沒有辯解機會。有法院的人到清華大學法學院培訓，我講課講到一個例子：

有人告訴我明天晚上10點鐘在北大東門門口要提斧頭砍死我，那個想砍死你我的人知道你我明天晚上10點鐘要從北大東門站坐地鐵去哪裡。這時候我告訴他，正義不向邪惡屈服，我還不信，就要過去。這時候我身上準備了刀，而且想好如果他砍我，我就一刀捅死他。

我從那兒路過的時候，他確實舉起斧頭砍我，但他舉起斧頭砍下來的那一瞬間，我把刀捅過去，最後發現我一刀把他捅死了。問正當防衛成不成立？法院通常說不成立，人家告訴你的時候，你就說了，你要從那兒路過，他敢砍你你要捅死他，你殺人故意早就有，後面有殺人行為。

我說你們這樣思考問題基本不分是非，如果把你們的邏輯貫徹到底，一個社會可能就成為黑社會控制的了，黑社會說你敢怎麼著，我收拾你，每個人都忍讓的話，社會正義就沒有存在的空間。

所以我剛才講的就得客觀說，他舉起斧頭那一刻就有不法侵害，面對這種不法侵害要保護我的生命權，這時候法律對他的生命權縮小評價，雖然他也是個活人，司法里會覺得你這時候砍死的一個活人，但他是想殺人的活人，是規範不保護的人，所以他的利益被縮小評價，法律保護我，我站在正義一方，所以頭一天我有沒有殺人故意有沒有關係？沒有。認定正當防衛的案子不要先從主觀切入，從主觀切入方法有問題。

第五點，20條第2款「正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害」里，關於防衛條件是一個還是兩個？很多人認為是一個，但我認為這是兩個條件，這樣的話你對防衛過當的限定就應該更嚴格，正當防衛的認定就應該更寬鬆，正當防衛成立的比例就應該更大。

劉憲權：於歡行為屬於防衛過當 應當予以減輕處罰

作者：劉憲權

來源：最高人民法院微信公號

（作者系中國刑法學研究會副會長、華東政法大學刑事法學研究院院長）

山東省高級人民法院已對社會關注度極高的於歡案依法作出終審判決，判定上訴人於歡犯故意傷害罪，判處有期徒刑五年。從刑法規定和刑法理論角度重新審視對於歡案中於歡行為的定性和處罰，是完全必要的。

一、於歡行為具有防衛性質

山東省聊城市中級人民法院一審判決認為，被告人於歡面對眾多討債人的長時間糾纏，不能正確處理衝突，持尖刀捅刺多人，導致一名被害人死亡、二名被害人重傷、一名被害人輕傷，其行為構成故意傷害罪，並且認為「雖然當時其人身自由權利受到限制，也遭遇對方辱罵與侮辱，但對方的人沒人使用工具，在派出所已經出警的情況下，被告人於歡和其母的生命健康權利被侵犯的現實危險性較小，不存在防衛的緊迫性。所以於歡持尖刀捅刺被害人不存在正當防衛意義上的不法侵害前提」。由此，一審判決否認了於歡的行為具有防衛性質。筆者認為。於歡的行為應當具有防衛的性質，理由是：

我國刑法規定的正當防衛指的是為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權益免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害人進行反擊，以制止不法侵害繼續進行的行為。正當防衛同時需要符合目的性條件、前提性條件和對象性條件。筆者認為，於歡的行為符合這些條件，應當認為具有防衛性質。

（一）於歡具有合法的防衛意圖，滿足目的性條件

正當防衛必須是為了保護合法的權益才能實施，這是正當防衛成立的目的性條件。所謂合法權益，指的是受法律保護的國家利益、公共利益、本人或他人的各種合法權益。於歡的捅刺行為明顯是為了保護本人及其母親的合法權益而實施的，完全符合正當防衛的目的性條件。在於歡和他的母親受到非法拘禁、侮辱和拍打面頰、揪抓頭髮等行為時，於歡對討債人進行捅刺是為了突破所處困境，保護自身的合法權益。於歡所保衛的合法權益不僅包括生命健康權，還包括自己和母親的人格尊嚴和人身自由等其他合法權益。於歡在實施捅刺行為時有明確的意志因素，其行為就是為了反抗，為了制止不法侵害繼續進行，具有合法的防衛意圖。

（二）本案存在正在進行的不法侵害，滿足前提性條件

正當防衛必須是針對正在進行的不法侵害而實施的，此為正當防衛的前提性條件。該前提性條件包含有兩層意思：一是不法侵害實際存在，二是不法侵害正在進行，也就是要求正當防衛的實施與不法侵害行為的實際存在具有時空維度上的一致性。正當防衛中的不法侵害包括能夠危害到國家、公共利益、本人或者他人合法權益的違法犯罪行為。

本案中，於歡和他的母親實際上受到了多方面的不法侵害，且在於歡持刀捅刺時不法侵害仍正在進行。其一，多名討債人對於歡母親的討債行為實際上一直持續進行，討債人曾採取在蘇銀霞所在公司車棚內駐紮、在辦公樓前支鍋做飯等方式催債，並且闖入於歡的住宅，將住房內的物品搬走，曾將蘇銀霞頭部按入座便器接近水面的位置，嚴重影響了於歡和他的母親的正常生活。其二，杜志浩等人對於歡和他的母親實施了限制人身自由的非法拘禁行為，在民警已經到達現場的情況下，仍然不讓其離開公司招待室，並實施推拉、圍堵等行為。其三，於歡和他的母親受到了言行兩方面的人格侮辱，被害人杜志浩用污穢的語言辱罵於歡的母親蘇銀霞、於歡及其家人，將煙灰彈至蘇銀霞胸前衣服上，將褲子褪至大腿處裸露下體，朝坐在沙發上的蘇銀霞等人左右轉動身體，還脫下於歡的鞋子讓蘇銀霞聞。其四，被害人杜志浩等人對於歡和他的母親有毆打行為，於歡母子的生命健康權受到威脅。杜志浩多次用手拍打於歡面頰，其他討債人員實施了揪抓於歡頭髮或按壓於歡肩部不準其起身等行為。

（三）於歡行為針對的是不法侵害人，滿足對象性條件

正當防衛必須是針對不法侵害本人實施，這是正當防衛的對象性條件。因為只有針對不法侵害的實施者進行防衛才能有效制止不法侵害的繼續進行。在於歡案中，不法侵害實際上是由多名討債人共同實施的，多名討債人已經形成了一個有機的行為整體，所有討債人在本案中都屬於不法侵害人。因此，於歡的捅刺行為滿足正當防衛的對象性條件，即防衛只能針對的是不法侵害人實施。

二、於歡行為明顯超過必要限度造成重大損害，屬於防衛過當

根據刑法規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。

一審判決作出後，理論和實踐中爭議較大的是，於歡的行為是防衛過當還是防衛適當？筆者認為，於歡的行為應屬防衛過當，理由是：

首先，於歡和他的母親受到的不法侵害不屬於特殊防衛中所規定的「正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架」的情形。筆者認為，儘管於歡和他的母親所受到侮辱以及毆打等行為的社會危害、暴力程度遠遠超過了道德的底線，但是其本質仍是侮辱以及一般毆打行為，還沒有達到「行兇」「搶劫」等「嚴重危及人身安全的暴力犯罪」的程度。也即於歡和他的母親在當時所面臨的不法侵害的社會危害性明顯低於刑法有關特殊防衛所列行為的嚴重程度，因此，對於歡的捅刺行為不能適用特殊防衛的規定。

其次，判斷於歡的防衛行為是否屬於防衛適當應考慮其防衛行為是否在正當防衛的必要限度內。正當防衛雖然是法律賦予公民的一項合法權利，但是由於正當防衛的實施方式通常也是通過對不法侵害人反擊的手段進行的，因此正當防衛必須在必要限度內實施，一旦明顯超過必要限度，防衛行為可能會造成重大損害，從而產生較大的負面效應，需要承擔刑事責任。筆者認為，認定正當防衛的必要限度不能機械地依靠某個標準，而應當針對具體情況進行具體分析，在判斷正當防衛的必要限度的具體標準時需要考慮兩點因素：一是應當考慮防衛人對不法侵害的行為性質、行為強度和可能造成的危害後果的認識和防衛人的防衛目的；二是防衛的後果沒有明顯超出有效制止不法侵害繼續進行的限度而造成不應該出現、沒有必要出現的重大損害。本案中，多名討債人在追債過程中並未攜帶任何器械，對其實施的主要是非法拘禁、侮辱和拍打面頰、揪抓頭髮等行為。民警進入接待室以後，雙方沒有發生激烈對峙和肢體衝突。考慮到於歡所使用的工具、刺傷部位以及捅刺強度，尤其是最終造成「一死二重傷一輕傷」的後果，可以看出，於歡所實施的防衛行為與其受到的不法侵害不相適應，該後果明顯屬於重大損害。因此，應當認為於歡的行為明顯超出了必要限度並造成損害，屬於防衛過當。

三、防衛權的擴大應通過立法完善而非司法適用

刑法學界有觀點認為，我國應當放寬正當防衛的認定標準，從而加大侵害人的違法成本，進而降低被侵害人的維權成本，以使正當防衛制度能更好地震懾到不法侵害人，從而發揮正當防衛制度的積極功能。筆者認為，這種觀點實際上涉及的是我國正當防衛權是否應當擴大的問題。但是，正當防衛權的擴大理應屬於立法層面的問題，而不能通過司法認定加以實現。就我國目前的法律規定而言，正當防衛必須在必要限度內進行，如果明顯超過了這個必要限度並造成了重大損害，防衛人就構成防衛過當，應當承擔刑事責任。而特殊防衛的前提條件也是必須存在正在進行的行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力性犯罪。在立法上未作修改的情況下，對防衛行為是否過當的判斷必須以現行刑法規定的必要限度這一條件加以限制。於歡構成防衛過當並不僅僅是因為有「一死兩重傷一輕傷」的危害結果，而是通過各方面因素的綜合考量。一方面，我們不能對正當防衛人提出苛刻的要求，要求其防衛的行為「恰好」制止了不法侵害的發生，而不產生多餘的危害結果。另一方面，我們也不能一味主張防衛人毫無節制的使用防衛權。正當防衛權實際上是法律在公力救濟缺位時對私力救濟的部分讓步，如果沒有一定的限制，毫無疑問會影響法律的權威性和嚴肅性。

正當防衛制度有著深刻的理論意義和重大的實踐價值。首先，正當防衛制度可以很好地發揮懲惡揚善的社會功能，鼓勵社會成員勇於與違法犯罪的不法侵害行為作鬥爭。其次，公力救濟不可能時刻「守護」每一位公民，正當防衛作為一種在公力救濟無法實現的情況下國家鼓勵和提倡的私力救濟方式，能夠有效遏制犯罪活動的發生，保護社會成員。再次，正當防衛制度其實是在對每一個意欲犯罪的危險分子作出警告，勸其不要胡作非為，具有一定的預警功能。同時應當指出的是，防衛過當的規定實際上是對防衛行為限度的制約，如果對防衛權進行無限擴大，可能產生一定的負面影響，因為防衛行為實際上是對不法侵害行為人反擊的行為，如果實施不當，當然會造成重大的損害，甚至可能出現將正當防衛視為純粹個人報復的借口。因此防衛權不宜過分擴大。只有正確合理地劃分正當防衛的範圍，才能積極有效地發揮正當防衛制度的積極功能。就此而言，一些學者提出的擴大正當防衛的認定標準的觀點，實際上只是對我國未來關於擴大正當防衛權的立法展望。

四、二審判決對於歡減輕處罰量刑適當

根據我國刑法規定，正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。一審法院判處於歡無期徒刑的主要原因是未認定於歡的行為具有防衛性質，認定其行為構成故意傷害致人死亡，沒有對其減輕處罰。防衛過當實際上是在對不法侵害人造成的重大損害中剔除了合法、合理的部分後，要求防衛人承擔起防衛行為中不合理、不合法部分的刑事責任。防衛過當構成犯罪，但防衛過當並非一個獨立的罪名，因此對防衛過當犯罪的定性應當緊緊依附於過當行為性質和過當結果性質加以判斷。根據對案件發生的背景綜合分析和全面判斷，於歡在實施防衛行為時並沒有殺人的故意。於歡雖然採取的是用刀具捅刺他人，但可以看出行為並不是在殺人意志支配下對被害人選擇致命的部位進行捅刺，因此將於歡的防衛行為認定為故意傷害似乎沒有問題。於歡的行為是出於對母親的人身自由和人格尊嚴保護，自古就受到人倫和常理的認可，但其造成了「一死兩重傷一輕傷」的嚴重危害結果，超出法律所容許的限度，因此，對於歡適用減輕處罰而不適用免除處罰，也是完全合理的。根據刑法第二百三十四條的規定，故意傷害致人死亡的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。對上訴人減輕處罰則應當在三年以上十年以下有期徒刑的法定刑幅度內量刑。山東省高級人民法院最終判處於歡有期徒刑五年，充分考慮了於歡的犯罪事實、性質、情節和危害後果，是一個合法、公正的判決。

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