袁博：漫談商標思維與版權思維

作者 袁 博

（本文2176字，閱讀約需4分鐘）

在此前筆者撰寫的《商標思維對版權侵權判定的「不良影響」 》一文發表後，收到一些業內人士的反饋。所謂「真理越辯越明」，為了理清商標思維和版權思維之間的區別，特續寫此文。

商標vs.版權:構成差異

最近，一家名叫「寶雞有一群懷揣著夢想的少年相信在牛大叔的帶領下會創造生命的奇蹟網路科技有限公司」（39個字，以下簡稱「牛大叔公司」）火了，微信很多討論群、朋友圈都在瘋狂轉發該公司的名稱圖片。有人說，這家公司的名字倒是顯眼，但是刻公章可能比較費錢；還有人說，這個公司的公章一定很大，大了有大的好處，不用的時候可以給員工砸核桃、磨咖啡豆什麼的。段子歸段子，筆者隨後發現，名稱如此超凡脫俗的企業並非獨一無二，還有一家叫「雲南媽媽說名字太長不容易被別人記住網路科技有限公司」，名稱同樣氣勢非凡。

看到這種現象，筆者不禁陷入了沉思，因為這兩個企業的名稱恰恰能說明商標和版權的差異之一：構成判定。

從理論上來說，企業名稱如果符合「獨創性」的要求，同樣具備構成作品的條件，然而在實踐中卻罕見因為企業名稱而引發的版權糾紛，原因在於，作為企業的標識，絕大多數的企業名稱一般字數不多，很難表達一個獨立的構思或者達到必要的創作高度。但是，對於「牛大叔公司」的企業名而言，如果沒有其他在先的類似表達的證據，那麼從理論上說就已經足以達到作品的構成要求，因為實踐中少於39個字的字詞構成作品的先例不在少數。

儘管此類名稱可能構成作品，但是卻未必一定能註冊為商標，原因非常詭異：就文字而言，作品是文字越多越能體現和別人的表達不同，而商標則恰恰相反，對文字商標而言文字越多反而會導致商標的顯著性不足，這是為什麼呢？商標的顯著性，是指該標誌使用在具體的商品或服務時，能夠讓消費者建立起該標誌與商品或服務來源的聯繫。對於過於複雜的文字商標，雖然具備了足夠的差異性不會與其他的商標相混同，卻因為消費者難於記憶和認知而無法發揮指明商品來源的作用，換言之，過於複雜的文字商標，過度的文字構成反而導致事與願違。

但是，上述結論並不是絕對的。對於圖形商標而言，結論就未必如此。例如下面這個商標。從圖形構成要素上來說非常複雜，但對於圖形商標而言，並不要求消費者能精確回憶起每一個圖形要素，而只要能回憶起大概的「要部」（例如圖中的獅子、高爾夫球棍、旗幟等）和「要部」間的大致位置關係即可。再如，對於鳳凰牌自行車的鳳凰圖形商標來說，儘管很多消費者對畫面大致內容非常熟悉，但是，卻很少有人能回答鳳凰的尾巴是12根羽毛還是13根羽毛這樣的問題，但這並不妨礙他們認知、回憶、轉述這個商標。因此，對於圖形商標而言，並不存在前述文字商標的過於複雜反而導致沒有顯著性的問題。就版權視角而言，此類圖形越複雜，越可能構成作品。

商標vs.版權:要部差異

前文提到的「要部」，是商標註冊或者侵權比對中常用的一個概念，意指商標構成中的主要部分或者視覺效果最強的部分（例如前述商標上方的獅子，雖然不構成主要組成部分，但在視覺效果上極為突出，因此也是「要部」之一）。為了方便討論，本文將這一概念也「移用」到版權討論中。

如上圖所示，就版權而言，很難認為二者存在版權侵權關係，因為二者的「要部」（即飛躍過字母的動物）在表達上相差明顯。但是，就商標視角，卻能得出肯定的結論。如果將左圖在彪馬商標（右圖）馳名後用作商標，就可能侵犯彪馬商標的商標權。這是因為，就馳名商標而言，即使標識的視覺效果只是讓消費者「產生聯想」同樣可能導致侵權。較之普通商標，馳名商標保護力度增大的表現之一就是禁止三種情形的「淡化」，包括「弱化」（減弱馳名商標的顯著性）、「醜化」（貶損馳名商標的市場聲譽）和「搭乘」（不正當的利用馳名商標的市場聲譽）。換言之，當消費者看到某個山寨的非常明顯的商標時，絕不會產生直接混淆或者間接混淆，但是卻會不由自主的聯想起被山寨的馳名商標，使得相應的商標無辜「躺槍」。那麼，此時「躺著也中槍」的馳名商標的顯著性固然被弱化，其商譽也在無形中被他人利用。

商標vs.版權:心理聯想

如下圖所示，左圖為梵高的代表作《向日葵》，而右圖是Adam Lister利用簡易的舊式電腦和計算機圖形原理，將《向日葵》用像素化的美學表現出來的成果。那麼，如果不考慮權利期限等問題僅僅作學理上的假設和討論，左右兩圖在版權和商標上觀察分別會有什麼結果？

首先，從版權法上觀察，右圖不構成對左圖版權的侵犯。顯而易見，右圖和左圖雖然在大致輪廓線條上相似，但在具體細節表達上相差太遠，由於使用了大色塊的像素，右圖無法表達出左圖的各種藝術細節和色彩變化，自然也無法達到類似的藝術影像和意境，因此只能認為二者構圖布局相似（即「思想」相似）而並不能認為構成對左圖著作權意義上的侵害（因為「表達」不同）。

其次，從商標法上考察，如果左圖在先註冊為商標，則右圖在後使用在類似商品上就會構成對在先註冊商標的侵害。原因在於，對於圖形構成要素過於複雜的商標，在侵權比對時判斷視覺效果是否相同時應使用「隔離觀察」法，即將商標置於不同的時間和地點加以觀察。這是因為, 消費者在購物時一般是將待購商品的商標與記憶中的商標進行比較, 而不大可能將兩種商標放在一起進行比對。而在「隔離觀察」法下，由於消費者只能回憶起圖形商標大概的「要部」（即向日葵的影像、輪廓等），因此對於本例而言，仍有可能構成混淆。

圖片來源 網路

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