遭2次羈押的「詐騙罪犯」，還有希望免除刑罰嗎

導語：律師的價值是什麼？就是以自已辛勤的工作最大限度地維護了當事人的合法權益，就是讓無罪的當事人恢復自由之身，就是讓有罪的當事人獲得公正的審判，就是以個案推動法治進程，實現「天下無冤」！

第一季

▌案情簡介 律師多方了解案情，確定辯護目標

2015年12月份的一天，諮詢者陳某亮找到了我，稱其子陳某涉嫌詐騙罪被公安機關刑事拘留了，請我作為其在偵查階段的辯護人，為其提供法律服務。

提供法律服務，第一步，也是最重要的一步當然是了解案情。但在偵查階段，律師無法看到全案卷綜，出於執業風險的考慮，我們又不能過多地與知情人、證人接觸，所以在偵查階段，辯護律師了解案情的途徑極其有限，多是會見嫌疑人及其家屬，從他們的口述中了解相關案情。但是嫌疑人家屬和嫌疑人與案件存在關聯，出於趨利避害的本能，他們陳述的大多存在水份，多有隱瞞。同時也應當看到，他們必經是案件的親身經歷者，他們的陳述往往與案件密切相關，有真實的成份，有的還有相當的價值。

我個人認為，刑事律師在偵查階段了解案情，應當全面掌握案情，不能僅僅拘泥於當事人的陳述，而應當充分發揮主觀能動性，在保全自己的情況下，儘可能從外圍入手，儘可能多的了解案情：如到案發現場勘查，聽取當事人及其家屬的陳述，在不影響偵查機關楨查活動的情況下，儘可能挖掘、搜集與案件有關的客觀證據（在涉及到主觀證據時，應當慎之又慎，最好請司法機關調取，辯護律師不可草率行事）。律師應當結合當事人及其家屬的陳述，結合相關客觀證據，利用經驗法則，在沒有看到全案卷綜的情況下，祛偽存真，綜合判斷，還是有可能恢復案件部分事實的。

通過和當事人的交流，我了解到在本案中，陳某的父母、女友均為知情人。為保險起見，也為了更加真實的了解案情，我將幾個當事人分開，單獨與他們進行了交流，交流之前特彆強調，必須如實陳述他們所知道的案件事實，不能有任何隱瞞、扭曲之處，否則將影響我們對其案情的分析判斷，給案件帶來消極影響，將會對陳某帶來不利的法律後果，其家人均點頭同意。之後我分別與陳某的數名家屬進行了單獨的交流，並進行了詳細的記錄，請他們閱讀確認無誤後，簽字確認。

從他們幾人的陳述看，絕大部分還是互相吻合的。結合他們幾個人的陳述，我大致了解了事情的脈胳，初步掌握了案情：

陳某畢業於北京某知名大學金融證券專業，畢業後應聘到鄭州某證券公司工作。陳某風流倜儻，年輕有為，在股票方面更是有著獨到的研究。多年來，陳某本人炒股獲利近三百萬元，買了豪宅、購了名車，還找了一位年輕漂亮的女朋友，年紀輕輕便步入了高富帥的行列。

仗著成功的底子，陳某為擴大規模，謀取更大的收益，開始大規模融資炒股，起初收益頗豐。可是，2015年5月以後，隨著股市大幅下滑，陳某所持的股票一路下跌，損失慘重，不擔把之前的收益都給賠了個精光，甚至連借來的錢也給賠了進去，陳某一下子由人人羨慕的小富毫變成了負債幾百萬的窮光蛋，債主整天上門討債，甚至住在他家裡不走。更有甚者，鄭州的債主還把陳某給綁駕到了鄭州，逼他的女朋友簽署協議，將他們的寶馬車給低價轉讓給債主還帳。本案就是在這樣的背景下發生的。

話說陳某因擅長炒股，深得股民的信任，很多股民慕名而來請陳某幫助指導炒股，在此情況下陳某認識了另一位股民賀某。雙方很投緣，賀某平時手裡邊也有點閑錢，也時常對外放高利貸，正好當時股市火爆，陳某正雄心勃勃，要大幹一番，正需資金，賀某便與陳某一拍而合，借給了陳某70萬元，供其炒股並由陳某給賀某打借條一張。

2016年5月，陳某購買了一輛寶馬車，登記在陳某名下，賀某知道後，也是為了自身資金安全，便要求陳某將寶馬車抵押給賀某，陳某呢，因為還想用這輛寶馬車對外融資，不想抵押給賀某，但架不住賀某一再要求，便偽造了一張車輛登記證書交給了賀某，車輛登記證書是假的，但車輛信息卻完全是真的。

2016年7月，陳某和其女朋友到了談婚論嫁的地步，女朋友或許是為了考驗陳某是否真心，另外當時陳某對外借了很多錢，也是為了車輛避免被債主開走，便將車輛過戶到了其女朋友的名下，但平時車輛仍是由陳某開著的，其女友基本不過問。

2016年8月，60萬借款到期，陳某與賀某商議，再續借到年底，同時賀某手裡還有現金，陳某又借了10萬元，連同之前的60萬現金，由陳某另打了一張借條，借條載明：「陳某今借賀某現金70萬元，至2010年12月底還清，用陳某自已所有的豫A*****寶馬車作抵押，如到期不還，用寶馬車補償陳某的損失」。但此時寶馬車已過戶至陳某女朋友康某名下，陳某並未向賀某講出實情，借條上所載的車牌號是過戶前的車牌號。

後來，陳某先後在2016年9月、10月兩次給賀某償還利息近三萬元。

2016年10月底，股市大跌，陳某虧得血本無歸，其鄭州的債主擁上門來，將陳某綁架到鄭州，逼陳某用車輛抵債，因當時寶馬車登記在陳某女友康某名下，陳某就指示其女朋友與鄭州的債主簽署了車輛轉讓協議，以四十萬元的價格將車輛轉讓給鄭州債主，還打了收條，但事實上康某沒有收到債主一分錢的現金。

賀某得知陳某的車輛被鄭州扣走後，慌了神，便找到陳某，要求陳某還款，這時賀某才知道陳某提供的車輛登記證書是假的，車牌號也是假的，車輛在2015年7月份就已經過戶到了其女朋友康某的名下。陳某呢，自知理虧，便主動和賀某的兒子一塊到鄭州的債主那裡，把寶馬車給偷了回來，還主動把寶馬車放在賀某處，以示誠意。

之後，雙方數次就還款事宜進行協商，因此時陳某已經資不抵債，目前只有這一輛寶馬車，如何用寶馬車抵債成了雙方爭論的焦點，陳某一方主張將寶馬車變賣或作價評估後還債，而賀某則堅持將寶馬車作價30萬元給賀某抵債，並堅持陳某必須負責將寶馬車過戶到賀某名下。要知道，這輛寶馬車購買時花了60餘萬元，即便貶值，現在少說也值四、五十萬元。如今賀某讓陳某作價30萬元就給他，陳某一方當然不同意，雙方產生了嚴重分歧。

賀某見談不成，就到公安局報了案，稱陳某詐騙，要求公安機關追究其刑事責任。公安機關立案並於2015年11月27日將陳某刑事拘留。

眼見陳某被關了進去，陳家上上下下慌了神，到處託人與賀某進行協商，這下子賀某神氣開了，公開放出話去，把錢拿來，出諒解函，不拿錢，想出去，沒門！陳家這下傻眼了，這才向我求助。

很快，我們辦妥了委託代理手續，我在第一時間到看守所會見了陳某，一個挺帥氣的男孩子，有二十五六歲，身材高挑，長相俊朗，完全是一幅陽光男孩的模樣，走到大街上絕對是女孩子關注的對象，如今卻背負了詐騙的惡名，被關在看守所里，真是世事難料呀。

確認了身份，我和陳某詳細進行了交談，陳某詳細給我講述了事情的經過，應當說他對事實的敘述和其數位家人各自單獨的陳述大部分都是吻合的，有相當部分是可信的。之後，我讓陳某家屬儘可能多的將他們家中現存的相關書證等客觀證據提供給我，陳某家屬提供了涉事寶馬車的行駛證、購車發票、真實的車輛登記證書、車輛登記信息、銀行卡交易明細等相關書證，結合陳某和其數位家屬的陳述，基本可以確定以下事實：

本案涉爭70萬元借款中，有60萬元形成於2015年3月份，到8月份借期屆滿。

2015年5月份，陳某和康某到洛陽耗資60餘萬元購買涉案寶馬轎車。

2015年7月份，陳某將車輛過戶至其女友康某名下，但車輛仍歸陳某控制使用。

陳某之前偽造了一張車輛登記證書，交給賀某。但車輛登記證書上車輛的信息是真實的。

2015年8月初，3月份的60萬元借款期限屆滿後，雙方協商延期至年底；同時賀某又新借給陳某10萬元，連同3月份60萬一併打了一張借條，至2015年12月31日借款期限屆滿，用陳某的寶馬轎車作抵押，但沒有辦理車輛抵押擔保登記手續，借條載明：「到期不還，將寶馬車補償給賀某」。

2015年10月底，因炒股虧損，鄭州方面債主張某等將陳某給綁架到鄭州，逼其將車輛作價給張某，陳某遂指示其女朋友康某將涉案寶馬車交給鄭州方面，並在事先擬好的轉讓協議（車輛轉讓價格為40萬元）上簽字並在沒有收到錢的情況下，給張某打了一張收到轉讓款40萬元的收條。

2015年11月份，陳某和賀某之子到鄭州將被鄭州方面扣押的寶馬車偷偷開回並存放於賀某之處，車輛至今仍在賀某處保存。

2015年11月份，賀某與陳某、陳某父母及女朋友康某曾數次就還款事宜進行協商，因雙方分歧過大，未能談成。

涉事寶馬車輛至今仍在賀某控制之下。

▌辯護策略制定 爭取主動，獲得閱卷權

僅就上述事實看，我認為公安機關認定陳某有罪的偵查邏輯如下：

陳某明知自已沒有還款能力，隱瞞涉案寶馬車已轉讓給康某的事實，用虛假的車輛登記證書進行虛假擔保，騙取賀某信任，借款70萬元給陳某，至今無法償還，陳某的行為構成詐騙。偵查機關認定陳某以虛假擔保騙取賀某70萬元，其侵犯的是賀某的擔保利益。

但是，僅從上述已經基本確定的事實看，公安機關認定陳某涉嫌詐騙罪的理由不能成立。

首先，從客觀上講，陳某向賀某借錢，儘管隱瞞了抵押車輛已過戶給其女朋友的事實，也偽造了抵押車輛的登記證書，陳某確實有錯；但登記證書上的車輛信息是真實的；儘管車輛在借款時已經過戶給了其女朋友，但仍歸陳某控制、支配、使用；而且陳某和其女朋友已經步入談婚論嫁的階段，二人早已同居，並為雙方父母親友所認可，是沒有領結婚證的事實上的夫妻關係，車輛儘管在康某的名下，但陳某對車輛仍擁有處分權利。陳某用自已的車輛為自已的債務抵押，有何不可？能算詐騙嗎？

其次，雙方抵押擔保無效，賀某不享有法定的擔保權利：

1．本案涉及交通工具的抵押，但雙方並未到相關部門辦理抵押登記手續，擔保不成立；

2．擔保系流質條款，無效。陳某為賀某所打借條上是這樣說的：「若到期不還，車輛歸賀某所有」，這明明是流質條款，是無效條款呀！

既然抵押擔保原本無效，根本不能成立，賀某就沒有任何合法的擔保權利，何來的擔保權利受到侵犯？

從主觀上來看，陳某也是不具備詐騙故意的。在司法實務中，對於借貸型詐騙故意的認定，主要是從被告人的口供、結合其借款時的財產狀況、借款後的表現（有無還款行為，款項用途，有無將款項揮霍，有無潛逃，有無和被害人協商還款行為等）等多方面來進行衡量的。

而從陳案來講，從現有事實看，認定陳某存在非法佔有的詐騙故意實在是牽強：

陳某自始至終都認可此筆債務，多次表態要千方百計償還其拖欠賀某的債務，從未說過不還的話；

本案涉案借款大部分（60萬元）發生在2015年3月份，只是到8月份又進行了續期，加借了10萬元。而2015年3月份，股市火爆，陳某日進斗金，風光無限，那經濟實力是缸缸的，還能還不上這區區70萬？

借款後，陳某先後在9月、10月償還兩個月利息4萬餘元。

借款後，陳某並未潛逃，還多次與賀某某見面商談還款之事。更為重要的是，陳某車輛被鄭州方面扣押之後，陳某還和賀某之子冒著風險跑到鄭州將被扣押車輛偷偷開回，並主動存放在賀某處。賀某無需到法院起訴（因是無效擔保，起訴到法院也不可能贏），便輕鬆佔有了寶馬轎車，有這樣詐騙的嗎？

陳某借款後，並未將涉款項揮霍。本案涉案70萬元借款去向是清楚的，部分用於炒股，部分用於償還其他債務，全部用到了正當用途，並未將涉案款項用於揮霍，陳某之所以還不上款是因股市下跌的原因，是因市場因素，並非陳某自身原因。

由上述看，陳某客觀上沒有詐騙行為，主觀上也沒有詐騙的故意，陳某不構成詐騙罪。他與賀某之間的糾紛就是一個民間借貸糾紛而已，與刑事何干？難道僅因陳某還不上款就要定為詐騙嗎？這不是典型的以客觀結果定罪嗎？

我們的辯護思路是明確的，那就是堅定不移地做無罪辯護。按照傳統的作法，相當一部分律師都把扭轉案件的希望放到了審判階段。但是，在中國特殊的司法體制下，政法委統一協調，檢察院不擔享有審查起訴的職能，還擔負著法律監督、職務犯罪偵查等多項職能，一權獨大，豈容法院輕易作出無罪判決？更何況，當前公安偵查權膨脹，很多地方的公安局長都是地方的黨委常委、政法委書記，還有的是地方的副市長，地位也高於法院。相比之下，法院的地位最低。法院豈敢輕易作出無罪判決？

正因為如此，實務界出現了一種新的觀點，叫做審前辯護，將辯護重心前移，在偵查階段和審查起訴階段即介入，與承辦人進行溝通交流，爭取在案件進入審判階段前將案件消化掉。畢竟案件終身問責制度的推行，辦案人員也不想為錯案背黑鍋，所以他們也想把案件搞清楚。律師提前介入，提前與承辦人員進行溝通交流案情，幫助承辦人員理清思路，弄清案情是大有幫助的。大部分的案件承辦人員是樂於與辯護律師進行溝通的，而且事實上很多辯護律師的正確觀點都被他們接受並採納，越來越多的案件在審前得到成功解決，取得了不捕、不訴、撤消案件等成功結果。

就陳案來講，僅就我們掌握的事實，已基本判定陳某是無罪的，我們審前辯護的條件已經具備，我決定在偵查階段和具體辦案人員進行溝通交流，爭取說服辦案人員，力爭在審判階段之前將案件消化掉。

▌辯護策略實施 充分溝通，提交意見書

正在此時，辦案警官告訴我，案件已轉到檢察機關申請批捕。我就專程到檢察機關和辦案檢察官進行了溝通，並遞交了書面的《關於陳某不構成詐騙罪的法律意見書》（見附件一），詳細闡明了我的理由，建議檢察機關不予批捕，避免造成錯案，損害司法權威。應當說，我們之間的溝通是坦誠的、富有建設性的，沒有遇到任何障礙。檢察官認真、耐心地傾聽了我的無罪辯護意見，表示完全同意我的觀點。他同時告訴我，他只是承辦人，沒有最後決定權，將來要召開檢委會研究決定，但是他將完整地將我的辯護意見向領導彙報，建議不批准逮捕。

▌最終結果 檢察院作出不起訴決定

三天之後，我便接到檢察官的電話，陳某案件經檢察機關審查，認為案件事實不清、證據不足，決定不予批捕。

因為檢察機關沒有批捕，公安機關只好為陳某辦理了取保候審手續，正常情況下是要繳保證金的，或許是對公安機關有怨氣，陳某家人說死就是不交保證金，公安機關沒有辦法，只好再三做工作，讓陳某之父做了保證人，這才算是為其辦理了取保候審手續，陳某正式獲釋。

應當說這個案件辦理是成功的，成功之處在於我們成功地將辯護重心前移，緊緊抓住了被刑事拘留後的三十七天黃金期，訊速了解、核實基本案情，在確認被告人無罪的情況下，及時與檢察機關進行溝通交流，並遞交了不構成詐騙罪的書面法律意見書，說服檢察機關作出了不批捕決定，迫使公安機關放人，達到了有效辯護的目的。

第二季

▌民事糾紛調解失敗 當事人第二次被羈押

2016年6月的河南鄭州，雖值初夏，天氣卻像蒸籠一樣地熱。肆虐的太陽蒸烤著大地，街上的樹木、花草都喪失了往日爭奇鬥妍的勁頭，無精打彩地耷拉著葉子。辦公室雖然開著空調，但屋內卻依舊熱氣蒸騰，穿著短袖，汗水還是不斷。這鬼天氣！

正在這時，一陳沉悶的電話鈴聲響了起來，我接通電話，原來是我的陳某亮打來的，之前其子陳某因涉嫌詐騙罪被公安機關刑事拘留，在批捕階段，經過我們的努力，檢察機關未予批捕，公安機關已被迫放人（詳見廣強刑辯∣主辦：謝政敏律師∣2016年經典案例：陳某被控詐騙案（一）文），他這次打電話又是何事呢？

「謝律師，我兒子陳某又被抓起來了，還是因為之前的那檔子事，還是因為詐騙，你得趕緊幫忙呀！」我吃了一驚，那麼明顯的無罪案子，檢察機關也未批捕，公安機關已經放人了，怎麼又給抓起來了？這究竟是要搞什麼名堂？

「嗨」，我長嘆一聲，不由得一拳錘在了桌子上，「咚」地一聲沉悶的響聲，辦公桌委屈地不滿地發出了抗議，放在桌子上的茶水也不滿地蕩漾著發出了抗議，企圖擺脫茶杯的羈束，在自由的天地里流動。

事不宜遲，我立刻推掉身邊其他事務，第一時間見到了陳某的幾位家屬，訊速辦理了委託代理手續。並向陳某的父母了解陳某被釋放後的相關事實：還和以前一樣，特別告知他們必須如實陳述案件事實，並與他們分開單獨交流，了解到陳某被釋放後到羈押前的一些情況：

陳某在取保候審期間，無任何違反相關取保候審規定的行為，排除了因違反取保候審規定而被收監執行的可能性。

陳某被釋放後，公安機關基本沒有找陳某詢問過相關情況，也沒有找陳某和其家人了解情況。也沒有聽說公安機關找其他相關人士調查了解。倒是陳某被釋放後，主動到辦案機關呈清了相關事實。

陳某被釋放後，與其父母和女友多次和賀某就還款事宜進行協商，但賀某態度強硬，一定要陳某將車輛作價三十萬給他，並辦理過戶登記手續。後經過多方協調，陳某女友康某最終答應將車輛過戶給賀某，但賀某突然變卦，要求陳某女友康某將涉案寶馬車連同康某自已的現代轎車一併過戶給賀某。陳某及其家屬非常氣憤，認為賀某貪得無厭，調解工作最終失敗。

因為陳某對外欠帳太多，而且背負詐騙的惡名，其女友康某不堪壓力，忍痛與陳某分手。

5月底的一天下午兩點鐘，公安機關突然通知陳某到公安機關來一趟，到了之後即被留置，至晚上十點左右被重新收押，送進了看守所，並給陳某之父送達了刑事拘留通知書。七天之後，陳某被批准逮捕。

▌律師會見 了解偵查機關指控思路

之後，我訊速會見了陳某。二次被捕，陳某的精神狀碥差了很多，鬍子啦喳的，嘴上還有幾個大泡，說話都有些沙啞，甚至還有些口吃，以前的那種春風得意，青春陽光的形象一去不返。究竟是什麼原因讓這個青年才俊遭遇到如此大的變故，受到如此大的折磨？

會見陳某時非常順利，他詳細向我講述了他被釋放後至再次收押之時的狀況，和其父親陳某亮的敘述基本吻合，可以肯定的是， 公安機關釋放陳某後至其被再次收押前並沒有取到證實陳某夠罪的鐵證。

陳某被收押後，公安機關對他進行了數次訊問，調查焦點是他現在的經濟狀況，有沒有能力償還欠款，對自已的行為的認識問題，是否構成犯罪。另詢問他如何製作的假車輛登記證書，車輛何時登記過戶到了其女朋友的名下，借款時有無向賀某講清楚車輛已經過戶，登記證書是假的等情況。

考慮到陳某目前的窘況，我特別向陳某詢問了辦案人員有無刑訊逼供、誘供、騙供等非法取證行為，陳某表示沒有，但是存在筆錄記載和他所陳述的不一致的情況，他曾經當面提出，但辦案人員講就這麼記沒有什麼問題，要求陳某一定要簽字。我立刻警覺起來，要求陳某：不管是誰訊問，在作筆錄之後，必須親自閱讀，確認筆錄的記載和他陳述的完全一致以後才可簽字確認，否則拒絕簽字。如果辦案人員對有刑訊逼供等暴力取證行為，請他詳細記下具體時間、地點、訊問人及相關細節並及時告知我們，我們將第一時間介入為其提供維權，同時為將來有可能申請啟動的非法證據排除程序提供線索。

通過會見陳某和向陳某家人了解的情況綜合判斷，我感覺到本案情況相當複雜：

從我們了解到的情況看，陳某被釋放後，公安機關沒有取到任何新的能夠證明陳某涉嫌詐騙罪的鐵證。在沒有取到任何新的證據的情況下，不顧之前我們的無罪辯護意見，不顧檢察機關不批捕的決定，又再次將陳某收押，究竟是為了什麼？

從陳某被收押後被訊問的情況看，公安機關將調查重點放到了陳某有無能力還款，有無還款行為上面，由此可以判斷公安機關的偵查方向在於：

陳某無明知其無還款能力還向賀某借款，主觀上存在非法佔有的故意。

陳某用虛假的車輛登記證書作虛假擔保，隱瞞車輛已過戶給其女友的事實，騙取賀某70萬元財產，客觀上存在詐騙的行為。

應當說，公安機關的偵查邏輯仍然是存在問題的，確定陳某有無還款能力，是否存在詐騙故意，應當著重調查他借款時的經濟狀況，如果其在借款時經濟狀況嚴重惡化，根本沒有還款能力，而故意向他借錢的話，認定他存在非法佔有的詐騙故意還有些道理。而偵查機關卻將調查重點放在了他借款之後的經濟狀況，以借款之後的經濟狀況發生變化沒有就認定其借款時沒有還款能力，認定其存在詐騙故意，顯然是不合適的。

▌實施辯護策略 確定工作重點

考慮到陳某案件是第二季追訴，在檢察機關沒有批捕，已將陳某釋放的情況下，在沒有初充任何有效證據的情況下，公安機關又將陳某收押並被批捕，說明公安機關已經鐵了心，要追究陳某的刑事責任，故在公安階段，我們不可能有大的作為，於是我們將工作重點放在了起訴階段。

很快，消息傳來，陳某案件偵查終結，被移送審查起訴。

得到消息，我們第一時間到檢察機關複印了案件全部卷綜，然後進行了詳細認真的閱卷。閱卷後，我發現案件中存在幾個重大問題需要呈清：

涉案寶馬轎車的歸屬問題：公安機關調取了該車輛的登記檔案，證實該車輛原車主系陳某，2015年7月份過戶到了陳某女友康某名下。從表面上看，該車輛歸實際登記車主康某所有，而且陳某在接受公安機關訊問時，也表示，該車輛既然已經過戶到了康某的名下，就是歸康某所有了。

真的如此嗎？康某與陳某到底是何種關係？為什要過戶到康某名下？過戶到康某名下後是否由康某實際管理控制？另康某和陳某到底是何種關係？若車輛確實歸康某所有，為何當陳某被鄭州方面綁架後，指示康某與鄭州方面簽署車輛轉讓協議，讓康某在沒有收到任何款項的時候打40萬元的車款收條，康某卻一一照辦呢？若車輛不屬陳某所有，若二人不存在特殊的男女朋友關係，康某會這樣做嗎？這些事關案件定性的重大問題，卷綜中雖有涉及，卻並未查清，卻是為何？

陳某是否具備詐騙罪的主觀故意的問題。起訴意見書稱陳某明知自已沒有還款能力，卻向賀某借巨款，主觀上具有非法佔有的故意。但是縱觀卷綜，認定陳某沒有還款能力，存在詐騙故意的證據只有陳某的供述和幾份證人證言來證實：陳某借款後已經破產，也沒有工作，無論如何也還不款了；陳某借款後用於償還其他借款，改變了借款用途。而事實上陳某曾多次和賀某商議借款事宜，多名知情人在場；陳某還親自和賀某之子一塊到鄭州將被鄭州方面債主扣押的涉案車輛開回，並存放在賀某之處。但卷綜中對此卻並未深入調查，又是為何？

基於此，我們專程見到了承辦檢察官，向他們講述了我們的異問，並提交了《關於陳某涉嫌詐騙罪一案的收集調取證據申請書》（見附件二），請求檢察機關對陳某前女友康某進行調查詢問，落實清楚二人在借款時到底是何種關係，涉案車輛為何要過戶到康某名下，是如何過戶到康某名下的，過戶後康某是否實際控制了該車輛，陳某有否控制、佔有該車輛，為何陳某被綁架到鄭州後，陳某要康某將車輛交給鄭州方面並在車輛轉讓協議上簽字，要康某在沒有收到一分錢的情況下，讓康某打了收到四十萬元的收條，康某都一一照辦？康某有無和陳某共同與賀某商議還款事宜？在哪裡談的，當時都誰在場，怎麼談的？

一星期後，案件承辦檢察官通知我們，案件因事實不清，被退回公安機關補充偵查。這對我們來說是一個好消息，看來檢察機關已經意識到本案的證據確實存在問題，還需要進一步補充完善。就本案來講，陳某是無罪的，別的不談，就單講陳某借款後，和賀某之子一塊到鄭州將涉案寶馬車偷偷開回並存放於賀某處這一件事，就已經非常清楚地說明陳某不是詐騙？

這個時候，陳某的父母著急了，接連給我打電話，問為什麼要退回補偵，是不是出現什麼問題了，是不是出不來了。我耐心給陳某父母解釋，按照刑事訴訟流程，公安機關對案件偵查完畢，認為證據確實充分，事實清楚，已涉嫌犯罪了，移送檢察機關審查起訴。檢察機關審查後，分兩種情形，一種認為證據確實充分，確實涉嫌犯罪了，會向法院提起公訴。如果認定事實不清，證據不足的，可能會自已偵查，也可能會退回公安機關補充偵查。本案中，檢察機關將本案退回公安機關補充偵查，就說明檢察機關認為指控陳某詐騙的證據存在問題，這是好現象。陳母這下子更急了，如果經過補充偵查，偵查機關取得了更多陳某詐騙的證據怎麼辦？對我們不是更不利了嗎？我啞然一笑，「你認為陳某是詐騙嗎」「不是，俺孩子只是借賀某的錢，從來沒說過不還，他根本就不是詐騙」，「這不就得了？只要陳某確實沒有詐騙行為，那麼偵查機關就不可能找到陳某詐騙的證據，他們調查得越多，陳某無罪的證據越充分」。經過耐心的解釋，陳母情緒這才恢復平靜。

▌補偵結束，案件按律師計劃中發展

又過了一個半月左右，我們得到消息，公安機關將案件又移送檢察機關審查起訴了。我們第一時間又複製了全案卷綜。果不如我的所料，在近兩個月的時間，公安機關僅找到了陳某的女友康某進行了詢問，而康某的詢問筆錄對我們來講是十分有利的。據康某講，他和陳某是男女朋友，已經到了談婚論嫁的地步；之所以將寶馬車過戶到康某名下，一是因為陳某用了康某四五十萬元錢，二是二人已經快要結婚了，她想試探陳某對她是否真心；三是陳某炒股在外欠帳較多，怕債主將車輛給開走，車輛過戶到康某名下，債主就不敢把車輛給開走了。康某還談到了康某與鄭州方面簽署車輛轉讓協議的相關情況，康某明確講，車輛轉讓協議是陳某與鄭州方面談好的，用車輛抵債。因為康某是登記車主，所以才讓康某簽字，收條也是陳某讓打的。因為二人是男女朋友關係，為了保護陳某，她才簽了字，才在沒有收到錢的情況下打了收條。

從補偵的情況看，對陳某是有利的，通過康某的筆錄，證實了陳某與寶馬車主康某的特殊關係，也說明寶馬車與陳某存在著密切的聯繫，陳某對車輛擁有控制的權利，陳某偽造登記證書、隱瞞車輛已過戶給康某的事實固然有錯，但不屬於詐騙行為，不應負刑事責任。

在閱卷後，我又考慮到，既然公安機關的起訴意見書強調陳某明知其無還款能力，而偽造虛假的車輛登記證書，向賀某借錢屬於詐騙，可見公安機關認定某詐騙故意的主要理由就是陳某明知其無有還款能力而仍然向賀某借款。

那麼陳某借款時是否具有還款能力成了案件中需要重點關注的環節。如果陳某在向賀某借款時具有還款能力，那麼公安機關認定陳某具備詐騙故意的最主要的理由就不能成立，其所謂的陳某詐騙的指控體系將轟然坍塌，再無任何證據支撐，這對我們的案件來說是個天大的福因；即便陳某向賀某借款時，不具有還款能力，鑒於陳某借款後沒有潛逃，沒有揮霍，雙方也未約定借款用途，陳某還和賀某兒子將涉案轎車從鄭州偷回等眾多因素，結合陳某的供述，足以認定其不具備詐騙故意，僅憑藉款時無還款能力，顯然難以認定其存主觀上存在非法佔有的詐騙故意。綜合各種因素判斷，調查清楚陳某在借款時的經濟狀況，確定其是否具有還款能力，對本案來講，利大於弊。

鑒於本案涉案款項中絕大部分形成於2015年3月份，僅有10萬元形成於2015年8月份。那麼我們就應當重點調查陳某在2015年3月份陳某是否具有償還60萬元的還款能力，8月份是否具備償還10萬元的還款能力。我認為，確定陳某在借錢時的經濟狀況，確定其是否具備還款能力，絕不能僅憑陳某的供述和幾份真偽難以考證的證人證言，而應當窮盡一切合法手段尋找案件相關客觀證據，來證實其借款時的真實的經濟狀況：如他名下有什麼財產，都是什麼財產，當時價值幾何。陳某當時有幾個銀行帳戶，每個銀行帳戶里有多少錢。陳某是以炒股為生的，那麼其借款時有幾個股票帳戶，每個帳戶名下有幾支股票，都什麼股票，持了多少股？當時股價是多少，購買價格是多少？是虧是贏，虧了多少，贏了多少？另外，陳某當時對外欠帳多少，都欠誰款，有何證據證實；當時有陳某有多少到期債權？鄭州方面是什麼時候開始用暴力手段討帳的，借款時是否開始討帳，是否開始用暴力手段討帳。通過上述情況，我們才能夠準確掌握陳某在借款時的真實的經濟狀況，為判斷其有無還款能力，徹底打敗控方證據體系打下堅實的基礎。

陳某對自已的經濟狀況最具有發言權，於是，我們數次會見陳某，詳細向其了解其借款時的經濟狀況。在會見時，我特別向陳某聲明，必須實事求是，不許有任何虛假、隱瞞的情形，哪怕就是對其不利的情形，也必須如實向我們陳述，否則將影響我們的判斷，影響案件的進程。

經過數次耐心細緻的思想工作，陳某終於打消了顧慮，實事求是地向我們介紹了他的真實經濟狀況，據他講，在2015年3月份他向賀某借60萬元時，股市整體向上，他的股票生意火爆異常，收益頗為可觀，他手頭的現金流少說也有三、四百萬，償還60萬元借款沒有任何問題；至2015年8月份，股市出現了調整跡像，他的股票開始縮水，但是並沒有下跌到不可收拾的地步，他的股票市值仍然十分可觀，償還70萬元借款還是沒有問題的。再說了，他當時一直認為股市的下滑是暫時的，目前只是調整階段，還有上漲的空間，他還雄心勃勃，期待著將來有更大的收益。

8月份借款時，他還有一輛寶馬車，他銀行帳戶上還有幾十萬元錢，他女朋友康某還能在資金上給予其一定的支持，他還有十幾萬元到期債權，儘管他外邊欠帳很多，但因當時股市尚未出現斷崖式下跌，他還有相當的經濟實力，儘管他的經濟狀況已經開始惡化，仍具備一定的還款能力。他還向我們提供了他所有的銀行帳戶、股票帳戶的相關信息。

▌收集有力證據

隨後，根據陳某提供的信息，我們通知陳某的家屬，將陳某的所有的股票帳戶、資金帳戶、銀行帳戶交易明細統統列印出來，印證了陳某的陳述是真實的。

基於此，我們認為公安機關認定陳某借款時無還款能力的認定無任何事實與法律依據，指控「陳某明知其無還款能力而向賀某借款」的說法不能成立。公安機關認定陳某存在詐騙故意的最有力的理由也隨著我們的調查而轟然坍塌。

但是鑒於當前律師嚴峻的執業環境和日益擴大的執業風險，我們認為從執業安全的角度考慮，我們不宜直接進行調查取證，還是由檢察機關調取比較合適；如果檢察機關不調取，我們將在審判階段繼續申請法院調取，如果法院仍不調取，我們再將我們手頭的客觀證據提交也不遲。

於是，我們又向檢察機關遞送了數份調取證據申請書（見附見三），請求公安機關對陳某借款時（2015年3月份和8月份）的經濟狀況進行全面核實，申請檢察機關調取陳某的銀行卡、股票交易帳戶及資金帳戶詳細交易信息；同時，根據陳某補充提供的借款後陳某和賀某協商還款時參與人員的相關身份信息，請檢察機關對相關知情人進行詢問，以落實借款後至案發前，陳某是否和賀某就還款事宜進行過協商，如何協商的，都誰在場。

▌最終結果 當事人終獲自由

半個月以後，我們得到消息，檢察機關將案件再次退回公安機關補充偵查。此時已經是2016年10月份了，從2016年5月陳某被收押至今，已將近半年時間。我詳細計算了羈押期限，確定案件在11月份羈押期限屆滿。我還專程拜見了案件具體承辦人，善意地告知他羈押期限即將屆滿，意在提醒他勿要超期羈押。

2016年11月11日晚上，我和我老婆正在超市購物，陳某之父突然打來電話：「謝律師，告訴你一個好消息，今天上午，公安機關主動找到我，為陳某辦理了監視居住措施，陳某今天下午已經放出來了，真是感謝你們呀，太感謝你了，」之後又是一連串熱情的、充滿感激的話語」拿著話筒，耳邊不斷傳來陳某之父真誠的話語，一股曖流湧上心頭。

律師的價值是什麼？就是以自已辛勤的工作最大限度地維護了當事人的合法權益，就是讓無罪的當事人恢復自由之身，就是讓有罪的當事人獲得公正的審判，就是以個案推動法治進程，實現「天下無冤」！

接手陳案以來，我夙夜憂慮，盡職盡責，不敢有絲毫懈殆，在公安機關兩次移送審查起訴的不利情況下，我數次和檢察機關交涉，詳細闡述我的無罪理由，據理力爭，強力阻擊，終於說服辦案人員，最終堅守了法律的底線，兩次將案件發回補充偵查，迫使偵查機關在羈押期限即將屆滿之際，主動為當事人變更了強制措施，讓當事人恢復了自由。這對我來說，就是天大的喜事，就是最大的榮耀。

作者：謝政敏，廣東廣強律師事務所刑事律師，金牙大狀律師網核心律師，專門辦理有一定理據的職務犯罪、責任事故犯罪經濟犯罪等有重大影響的案件，有大量經典案例湧現，有多篇論文、實務文章發表，法學功底紮實，思維敏捷，認識問題深刻到位。

附件

▌附件一：關於陳某不構成詐騙罪的法律意見書

（上下滑動）

鞏義市人民檢察院：

河南魁達律師事務所接受嫌疑人陳某的委託，指派謝政敏律師擔任其辯護人，為其在偵查階段提供法律服務。該案件現已移送貴院批捕，本辯護人在認真、細緻地分析案情的基礎上，現提出以下法律意見，供貴院批捕時參考採納：

一、 陳某不具有非法佔有的故意。

1. 賀某對陳某的情況非常熟悉。陳某系專業炒股人士，和賀某通過炒股認識，二人因炒股認識，陳某為賀某炒股提供了大量幫助，二人非常要好，關係也非常密切。賀某也曾多次借款給陳某給陳某炒股，陳某也按時還款。本案涉爭借款發生後，二人聯繫還一如既往地密切聯繫，陳某既未躲避，也未潛逃。如果確屬詐騙，何以如此？

2. 陳某並未改變借款用途。陳某從賀某處借得本筆涉爭的真實意圖目的是為了炒股和償還他人欠款。在借款時陳某已經告知了賀某，對此賀某是知情並同意的。陳某所借款項也完全按照二人約定用途使用，主要是用於用於炒股，少部分用於償還他人欠款。陳某炒股儘管有一定風險，但也是有高收益的行為，事實上陳某炒股也獲得了巨大的收益。陳某並未將所借款項挪作他用，也並未將借款揮霍。

3. 陳某有多次償還借款的行為。借款發生後，陳某並未賴賬，多次明確向賀某表示絕不賴賬，一定償還。陳還多次向賀某償還借款利息，還款行為一直持續至2015年10月份。

4. 陳佳將本案涉爭車輛主動交給賀某使用。因陳某拖欠鄭州方面某公司債務，鄭州方面將該車輛開走。陳某曾多次積極主動和賀某商量應對事宜，並於2015年11月份，將涉案車輛從鄭州開回，主動交由賀某保管使用。試問，有這樣詐騙的嗎？

5. 本筆借款系歷史借款演變而來。2015年3月，陳某因炒股和為償還他人借款，從賀某處借款60萬元。此時，本案涉爭車輛尚未購買，本筆債務也未設任何擔保。

2015年8月，3月份借款到期，陳某又向賀某借款10萬元，加上3月份60萬元借款，陳某共向賀某借款70萬元，依賀某要求，陳為賀出具欠條一張，註明陳借賀70萬元人民幣。此時陳某已購買涉案寶馬車，賀某這才要求陳用車輛作抵押，陳應賀的要求在借條上寫了「如不能按期償還，本人所有的寶馬車輛歸賀某所有」的字樣。既然2015年3月60萬元借款根本沒有任何擔保，不是詐騙，本案涉爭借款由2015年3月借款演變而來，是3月借款的繼續，也不可能是詐騙。

二、 陳某上也沒有設立虛假擔保，騙取賀某錢財的行為。

1. 陳某是涉案車輛的實際車主。

1） 本案涉爭寶馬車由陳某購買。本案涉爭寶馬車由陳某2015年4月購買，由陳某支付車款，購買後先掛在陳某名下，至2015年7月才過戶到康麗華名下，但車輛仍由陳某使用。

2） 陳某與涉案車輛登記車主康麗華具有特殊關係。康麗華和陳某系男女朋友關係，二人已相識數十年之久，早已同居，並已準備結婚，。雙方父母家人都已將康、陳二人當作自身家庭成員看待，二人關係極為密切，是沒有結婚證的事實上的夫妻關係。

3） 涉案車輛一直由陳某使用。儘管涉案車輛在康麗華名下，但因為康、陳二人的特殊關係，車輛一直由陳某使用。陳某對涉案車輛擁有實際的控制處分權利，陳某是該車輛的實際車主。陳某用自已的車為賀某的債務提供擔保，並無不妥。

2. 本案涉爭車輛所設擔保無效。

1） 未進行抵押登記。依相關法律規定，交通工具的抵押須辦理抵押登記手續。但本案中，涉案車輛並未辦理抵押登記手續，屬無效抵押，不產生法律效力。

2） 車輛抵押條款屬流質條款，不具有法律效力。依《中華人民共和國物權法》第186條：「抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。」《中華人民共和國擔保法》第40條：「設立抵押權同時抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移債權人所有。」但陳某在在2015年8月給賀某所打的70萬元的欠條卻上註明：「「如不能按時償還欠款，陳某所有的寶馬車輛歸借款人所有」。此條款屬於流質條款，直接違反了擔保法、物權法的上述規定，屬無效條款。

綜上，涉案車輛既未辦理抵押登記手續，又是流質條款，屬無效擔保，不具有法律效力。故賀某擔保權不受法律保護，也不可能通過法律途徑實現。既如此，所謂的陳某通過虛假擔保詐騙賀某的說法不能成立。

3. 本案涉爭車輛現存放於賀某處，賀某沒有受到任何損失。

賀某指稱陳某用他人車輛作虛假擔保，騙取賀某巨款。但在本案中，陳某將涉案主動送到了賀某處，交由賀某實際掌握。賀某無需訴訟，就輕鬆地實現了擔保權，試問有這樣的詐騙嗎？

綜上所述，嫌疑人陳某主觀上不具有非法佔有賀某財產的故意，客觀上也沒有實施任何虛假擔保，騙取賀某財產的行為，陳某的行為不構成詐騙罪，貴院不應批捕。陳某和賀某之間的糾紛系民事糾紛，應通過人民法院解決。

以上法律意見書，請貴院參考採納。

河南魁達律師事務所

律師：

2015年12月8日

▌附件二：關於陳某涉嫌詐騙罪一案對知情人康某、陳某、費某、李某進行調查詢問的收集、調取證據申請書

（上下滑動）

申請人：謝政敏，河南魁達律師事務所律師，系貴院正在辦理的涉嫌詐騙罪一案被告人陳某的辯護人

申請事項：

1．對證人康某華進行詢問，落實其與陳某系何種關係，陳某為何將本案涉案車輛過戶至康某名下，車輛過戶至康某名下後，陳某是否實際佔有、使用、控制該車輛，落實2015年11月份張某將陳某劫持至鄭州後，康某為何按照陳某指示與張某簽署本案涉案車輛轉讓協議，在張某沒有支付任何款項的情況下將涉案車輛轉讓給張某。

2．對知情人康某、李某、陳某、費某等進行調查詢問，了解借款後，陳某是否與出借人賀某商討還款事宜及商談的全過程。

申請理由：

陳某涉嫌詐騙罪一案，已經河南省鞏義市公安局偵查完畢，移送貴院審查起訴。鑒於被告人陳某向賀某借款時，本案證人康某與被告人陳某系男女朋友關係，早已同居，雙方家人也認可，雙方已商定結婚事宜，只差結婚領證；鑒於本案涉案車輛過戶至康某名下後，陳某仍然實際控制、佔有本案涉案車輛；鑒於借款後，被告人陳某和知情人康某、李某、陳某、費某曾數次與賀某商談還款事宜。上述事實對於確認陳某是否擁有本案車輛的控制權利，陳某是否存在如起訴意見書所稱虛假擔保，陳某是否存在詐騙行為，陳某是否具有非法佔有的詐騙犯罪故意極為重要，是確定陳某罪與非罪的重要因素。為查明案件事實，維護當事人的合法權益，避免造成錯案，申請人特申請貴院依法對康某、陳某、費某、李某等知情人進行調查詢問，收集、調取相關證據。請予准許。

此 致

河南省鞏義市人民檢察院

申請人：

2016年7月20日

▌附件三：關於陳某涉嫌詐騙罪一案對陳某借款時的經濟狀況進行調查的收集、調取證據申請書

（上下滑動）

申請人：謝政敏，河南魁達律師事務所律師，系貴院正在辦理的涉嫌詐騙罪一案被告人陳某的辯護人

申請事項：

調查陳某在2015年3月份和8月月份實際經濟狀況，調取陳某名下所有銀行帳戶、股票帳戶交易明細，調查陳某名下房產、交通工具及其他財產狀況。

申請理由：

陳某涉嫌詐騙罪一案，已經河南省鞏義市公安局偵查完畢，移送貴院審查起訴。鑒於偵查機關的起訴意見書載明：「…犯罪嫌疑人陳某在明知沒有還款能力的情況下，…從何某處借款70萬元，扣除利息17500後剩餘682500」。這說明，偵查機關認定陳某非法佔有目的主要依據是陳某明知沒有還款能力而故意借款。陳某在借款時經濟實力如何，是否有償還本案涉案借款能力是確定陳某罪與非罪的關鍵性因素。

為查明案件事實，維護當事人的合法權益，避免造成錯案，申請人特申請貴院依法對陳某借款時（2015年3月份和2015年8月份）的經濟狀況進行調查，調取陳某借款時所有銀行帳戶交易明細、股票帳戶、資金帳戶交易明細，調查借款時陳某名下財產狀況，是否有交通工具、房產、股票及其他財產，以確定陳某借款時是否具有還款能力，是否具備非法佔有的目的，是否具有詐騙的犯罪故意。請貴院予以准許。

此 致

河南省鞏義市人民檢察院

來源丨金牙大狀

編輯 六六

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