朱虎：《民法總則》第171條、第172條釋義（下）

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本文作者朱虎，中國人民大學民商事法律研究中心副研究員，法學院副教授，中國民商法律網授權學者。本文收入王利明教授主編《中華人民共和國民法總則詳解》，中國法制出版社2017年版，中國民商法律網獨家發布，轉載請聯繫授權。

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第一百七十二條 行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，相對人有理由相信行為人有代理權的，代理行為有效。

一

法條釋義

一、制度目的

表見代理的制度目的是為了保護善意相對人，使得相對人在行為人無權代理的情形下，仍有權請求被代理人承擔代理行為的後果，從而善意相對人不承擔無權代理人破產或履行不能的風險，維護交易安全。權利外觀責任的一種，採取屬於積極的信賴保護方式，同屬於此的還有《物權法》第106條所規定的善意取得。

因此，表見代理是權利外觀責任的一種，採取積極信賴保護方式，而非對相對人的信賴利益或消極利益予以賠償的消極信賴保護方式，是因為存在代理權外觀而導致相對人合理信賴有權代理的情形中，既存的代理權外觀就必須被承認，並使得被代理人承擔代理行為的後果，即使法定代理人是無權代理，據此實現意思自治和交易安全這兩種價值之間的合理權衡。實現同樣制度目的的還包括《物權法》第106條所規定的表見代理。

二、表見代理的構成

依據本條規定，表見代理的構成要件包括行為人無權代理和相對人有理由相信行為人有代理權的，根據更為細緻的分析，後者應包括代理權外觀存在、相對人善意和被代理人具有可歸責性。當然，在具體適用過程中，相對人有理由相信行為人有代理權所包含的三個具體構成要件，目標是在被代理人和相對人之間實現一種利益平衡，具有一種動態權衡的特徵。

（一）無權代理

表見代理以構成無權代理為前提，這首先要求是代理；其次要求行為人無代理權，如前文所述，包括行為人自始無代理權、享有代理權但超越代理許可權以及在代理權終止後繼續做出代理行為。

（二）代理權外觀

代理權外觀，即行為人無權代理行為在客觀上形成具有代理權的外觀表象。包括諸多情形，例如：被代理人曾以書面、口頭、或者行為方式，直接或間接向相對人通知行為人為其代理人，實際上並未向行為人授權；被代理人允許行為人掛靠本單位經營，以本單位名義從事民事活動；行為人持有被代理人有代理權證明意義的印鑒，包括業務介紹信、合同專用章、蓋有公章的空白合同書等；行為人以被代理人單位以往的業務代理慣例活動的；被代理人對行為人有授權，但因授權不明，行為人超越許可權的；被代理人對行為人的代理權所作的限制，相對人無法知道的；被代理人對行為人代理權事實上所作的限制，為相對人所不知；代理人未以與授權方式相同或更具效力的方式撤回代理權的，例如被代理人採取公告授權方式，但之後未以相同方式撤回；代理權終止後，行為人仍持有代理授權書，被代理人未收回有效授權書或宣布其無效的；代理人對相對人進行了外部授權行為，或者對代理人進行了內部授權後對相對人特別通知，但之後對代理人進行了撤回授權導致代理權消滅，而未通知相對人等等。

上海市高級人民法院《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》第6條列舉了關於代理權利外觀的主要考量因素，可供參考，包括：

1.合同是否以被代理人名義訂立。若簽訂合同未使用被代理人名義，合同文本沒有任何與被代理人有關聯的文字表述，須慎重認定表見代理。

2.行為人的身份、職務是否與被代理人有關聯。如，行為人在被代理人處任職職務越高、與從事業務關聯度越強，或者與被代理人之間的其他身份聯繫越密切，對錶見代理的證明力就越強；反之則越弱。

3.被代理人對行為人是否存在可合理推斷的授權關係。如，行為人原有代理權已被終止但被代理人未對外告知等情形。

4.合同等對外文件材料上是否加蓋與被代理人有關的、可正常對外使用的有效印章。如，合同上加蓋的被代理人項目部真實印章按常理可對外授權使用的，可作為考量因素；若按常理應當屬於單位內部使用印章的，須慎重認定。

5.合同關係的建立方式是否與雙方以往的交易方式相符。如，以往交易長期由某部門負責人實際操作進行，且被代理人從無異議並正常結算認可的，此次有爭議交易也采相同方式的，可參考以往交易行為判斷。

6.合同訂立過程、交易環境和周圍情勢等是否與被代理人有關。如，行為人簽約前曾陪同合同相對人參觀考察被代理人的施工現場；簽約地在被代理人營業地或辦公場所的，可以作為判斷因素。

7.被代理人是否存在能夠使人相信其參與合同履行的行為。如，被代理人實際支付過合同價款；被代理人與合同相對人就履約問題進行過交涉等，可作為考量因素。

8.標的物的用途、交付方式與交付地點等是否與被代理人有關，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同標的物交付至被代理人營業場所或負責管領的其他場所；標的物被應用於被代理人本身或者直接從事的業務所需的，可以作為考量因素。

9.其他具有代理權客觀表象的情形。行為人在交易過程中存在其他行為，足以使一般商人合理推斷該行為系基於被代理人合法授權的，可以作為認定的考量因素。

判斷是否存在代理權外觀，往往需要綜合考量眾多因素，上述因素及其組合可能形成或強或弱的代理權外觀。

（三）相對人善意

即使存在代理權外觀，相對人仍有可能知道行為人無權代理，這要求相對人的善意。在表見代理中，相對人的善意以沒有抽象輕過失為標準。如本書在第171條的釋義中所述，從價值判斷的角度看，既然表見代理是比無權代理人賠償責任更充分和更強大的保護方式，相對人要主張表見代理的難度應該更高，相對人也應承擔更高的調查義務。這一價值判斷應反映於相對人善意的判斷標準上。這從本條和第172條所使用的不同語詞中可以看出來，本條第4款規定「相對人知道或者應當知道行為人無權代理的」，相應的，善意相對人即不知道且不應當知道行為人無權代理，而172條所規定的善意相對人是「有理由相信行為人有代理權」，兩相比較，第172條所要求的善意程度顯然更高。

同時，可以將具有同樣制度目的的表見代理和善意取得予以對比而進一步確定表見代理中的相對人善意要求。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國物權法〉若干問題的解釋（一）》第15條規定善意取得中相對人的善意是不知無處分權且無重大過失，但較之善意取得，在表見代理中，由於行為人必須以被代理人名義做出代理行為，因此相對人至少知道被代理人的存在，獲知行為人是無權代理的信息成本要低一些，因此表見代理中相對人善意的要求更高一些。

《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第14條規定：「人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬於善意且無過失時，應當結合合同締結與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務，此外還要考慮合同的締結時間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關印章及印章真偽、標的物的交付方式與地點、購買的材料、租賃的器材、所借款項的用途、建築單位是否知道項目經理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。」 上海市高級人民法院《商事合同案件適用表見代理要件指引（試行）》第7條列舉了關於相對人善意的主要考量因素，可供參考.

一般而言，上述第六條權利外觀因素越充分，越能夠說明合同相對人主觀上善意無過失。此外，可供用於判斷相對人主觀善意的其他考量因素還可包括：

1.合同相對人與被代理人之間是否存在交易歷史以及相互熟識程度。如交易雙方彼此陌生，則相對人需說明並證明其對行為人代理權產生信賴的理由。

2.合同相對人在訂立合同之前是否即已充分知悉權利外觀事實。對權利外觀事實的充分收集，是合理信任行為人具有代理權的前提。相對人主張自己善意且無過失，應證明自己知悉權利外觀事實的時間早於實施交易行為，實施交易行為後或風險產生後才了解的相關事實則一般不能支持對相對人善意的判斷。如，某案合同相對人舉證的權利外觀證據系糾紛發生後為訴訟之需而收集獲取，不足以證明相對人交易行為發生之時的主觀善意。

3.合同相對人注意義務與交易規模大小是否相稱。一般而言，標的物數量大、金額高的大宗交易，合同相對人應更加謹慎，此類情況下其是否善意的審查判斷標準也需相應更高；反之，小額、便捷的交易，審查判斷相對人是否善意的標準相對降低。

4.交易對效率的要求與合同相對人核實代理許可權的成本是否相稱。若合同相對人核實代理權所需的時間和經濟成本難以承受，並可能妨礙交易目的實現，且其為追求效率而放鬆對代理許可權的核實並承擔相應風險在商業上是合理的，可作為判斷善意與否的考量因素；反之，合同相對人有機會通過方便、廉價手段核實代理許可權但並未採取相關措施，因此而承擔了不合理商業風險的，可作為判斷其過失的考量因素。

5.其他影響合同相對人主觀判斷的因素。

代理權外觀和相對人善意的要求都是要判斷相對人信賴的合理性，都需要面向個案及其所處場景來具體作出判斷，法技術上可采理性人標準之判斷模式，通過理性人標準的構建、理性人所處場景的重構，來判斷相應的理性人在所重構的場景中，對個案中呈現的代理權外觀會不會產生合理的信賴，因此並非合理和不合理的截然兩立狀態，而是表現為合理性程度的綜合判斷。由此，代理權外觀和相對人善意呈現一種相對的關係，即代理權外觀程度越強，相對人越有可能是善意的；代理權外觀程度越弱，相對人善意可能性越小。

（四）被代理人具有可歸責性

表見代理構成中是否考慮被代理人的可歸責性，理論觀點各異。有些主張無需考慮；即使主張考慮者，在如何考慮方面仍有分歧，考慮重點是被代理人對代理權外觀產生是否具有過錯（過錯歸責），或者代理權外觀產生是否與被代理人存在關聯（誘因歸責），或者是否屬於被代理人應承擔的風險範圍（風險歸責），或者綜合考量所有因素；實踐中也存在各種觀點。

基於表見代理與善意取得的基本利益結構相似性，為了避免評價矛盾，在表見代理的構成中也應顧及相同價值判斷。《物權法》第106條、第107條隱含著佔有委託物和佔有脫離物的區分，佔有委託物能夠適用善意取得，佔有脫離物則不能，而區分佔有委託物和佔有脫離物的依據就是權利人是否基於自己意思喪失對物的控制，此時已經考慮到權利人的可歸責性。據此，基於同樣的價值判斷結論，表見代理的構成中也應考慮被代理人的可歸責性。

表見代理的實質是考慮代理權外觀產生的無權代理風險究竟如何分配的問題，據此，重點考慮的是無權代理風險現實化前誰更可能控制此風險以及在風險現實化後誰更應承擔風險，包括誰開啟了風險、誰提升了風險、誰更有能力控制風險的發生和提升、誰更有能力轉嫁風險、誰根據此風險而獲益等，這就涉及到對被代理人和相對人的控制權利外觀風險的成本（包括信息的獲知成本、防免成本）、救濟成本和獲益等因素的具體比較。

具體而言，結合上述考量因素，在如下情形中，被代理人具有可歸責性：（1）在被代理人向相對人發出了授權表示、通知或公告情形中，被代理人具有可歸責性，即使授權行為、通知或基礎關係無效或事後被撤銷。（2）在被代理人未向相對人發出授權表示、通知或公告且被代理人明知無權代理而不予以阻止的情形中，被代理人具有可歸責性；（3）如果被代理人未向相對人發出授權表示、通知或公告且被代理人不知行為人無權代理，要區分行為人是否是基於被代理人意思而佔有代理權外觀證明：（A）如果行為人基於被代理人意思而佔有代理權外觀證明，或類似情形（例如，如果行為人之前基於被代理人意思多次作為代理人出現，但對目前所涉的特定代理行為無代理權，且被代理人不知道的），被代理人具有可歸責性，即使基礎關係無效或事後被撤銷；（B）如果行為人非基於被代理人意思而佔有代理權外觀證明或類似情形，被代理人一般不具有可歸責性。

同時，應對職務代理予以特別考慮。如果行為人和被代理人存在特定的職務關係，且行為人職責在於管理代理權外觀證明，則行為人是基於被代理人意思而佔有代理權外觀證明，發生無權代理時被代理人具有可歸責性。如果行為人職責並非在於管理代理權外觀證明，此時行為人是非基於被代理人意思而佔有代理權外觀證明，但在行為人與被代理人存在職務關係時，此時應認為被代理人具有組織缺陷（Organisationsmangel），被代理人應對此等組織風險具有可歸責性。基於同樣理由，如果行為人基於職務關係，但其不具有做出特定代理行為之職責，而多次作為代理人做出代理行為，在商事交易中，即使被代理人不知，其仍然具有可歸責性。換言之，在職務代理中，被代理人和行為人之間存在特定的職務關係本身即可表明被代理人的可歸責性，這也指明了本法第170條第2款為何要對錶見代理的這種特殊情形予以特別規定，該款中所體現的這一立法思想應不僅適用職務代理人的職權範圍被限制而超越該限制做出代理行為的情形，還應適用於職務代理人對代理行為無代理權的其他類型。

同樣還有一些交易也特別注重交易安全和效率，最為典型的就是電子交易，應作出與商事交易類似的處理。在電子交易中，行為人使用他人的賬戶和密碼登錄並作出行為，有可能構成冒名行為，也有可能構成無權代理行為，具有類推或者直接適用無權代理和表見代理的可能性，因此仍需考慮賬戶持有人的可歸責性。如果明知之前存在盜用行為或者明知目前所涉的盜用行為，賬戶持有人可以通過修改密碼等成本較低的方式予以避免，但其未如此作為，則賬戶持有人具有可歸責性。在賬戶持有人不知情的情形中，如果賬戶持有人基於自己的意思將賬戶和密碼交給他人，按照前述觀點，則其應當具有可歸責性。但是，即使賬戶持有人並未基於自己的意思而將賬戶和密碼交給行為人，由於電子交易中特別注重交易安全和效率，因此類似於商事交易，賬戶持有人的可歸責性仍可能會構成。如果賬戶持有人在公共電腦中保存密碼，或者將已進行賬戶登錄的電腦放在公共空間內，或者在私人電腦中保存密碼但未消除而將私人電腦交由他人修理或丟失，則該風險也應當屬於賬戶持有人的風險領域。但如果行為人作為黑客避開電子交易保護機制盜用賬戶和密碼，由於不可期待無權代理行為的發生，賬戶持有人也無義務進行最佳的電子交易保護機制，賬戶持有人不具有可歸責性。與上述不同的是被代理人和行為人之間存在婚姻家庭關係。 在行為人非基於被代理人意思而佔有代理權外觀證明的情形中，僅因此等關係的存在就認定被代理人具有可歸責性，無疑會增加被代理人的防免成本，甚至破壞婚姻家庭關係，違反我國憲法第49條第1款的保護婚姻家庭條款，似乎構成了對婚姻家庭關係的懲罰。

（五）舉證責任

在表見代理構成要件中，相對人需要證明代理人無權代理和存在代理權外觀，在該舉證責任完成的情形下，為了避免道德風險，這時就需要由被代理人舉證證明即使存在代理權外觀但相對人仍不具有合理信賴，同時還應當證明自己不具有可歸責性，因為被代理人是否具有可歸責性取決於被代理人這一方的因素以及被代理人和行為人之間的關係，故被代理人較之相對人更具有舉證可能性。

三、表見代理的法律後果

按照本條規定，如果構成表見代理，所產生的法律後果是「代理行為有效」，即由被代理人承擔代理行為的後果。被代理人承擔代理行為的後果之後，有權依據其與代理人之間的內部基礎關係（例如《合同法》第406條）或侵權關係向代理人請求追償，《合同法解釋二》第13條即如此規定，但這個後果無需在代理中予以特別規定，畢竟代理所主要解決的是外部關係問題。

爭議問題之一在於，被代理人是否可以主張表見代理？對此仍然存在爭論，《國際商事合同通則》採取效力影響最小的方法，因此只有相對人可主張表見代理，被代理人不可主張，只有在其追認代理行為的前提下，才能主動請求相對人履行代理行為中的義務；美國《代理法重述》和《歐洲合同法原則》則採取了效力影響最大的方法，相對人和被代理人都可主張表見代理；比利時和荷蘭採取折中方法，即相對人可以主張，但如果相對人主張了表見代理，被代理人也可請求相對人履行義務。無論如何，在被代理人可以追認的情形中，如果被代理人選擇直接請求相對人履行義務，此時可解釋為被代理人進行了默示追認；在被代理人無法追認的情形中，基於表見代理保護相對人信賴的制度目的，則只有在相對人主張表見代理的情形中，被代理人才可請求相對人履行義務，如果相對人不主張表見代理，則被代理人不可請求相對人履行義務。

據此，雖然相對人可以不主張構成表見代理，但被代理人可以通過追認使得自己承擔代理行為的後果，請求相對人履行義務。隨之而來的第二個爭議問題在於，構成表見代理情況下，相對人是否可依據本法第171條行使撤銷權而排除被代理人追認可能性，從而避免被代理人請求自己履行義務？相對人又是否可以直接依據本法第171條請求無權代理人承擔無權代理責任？也即相對人是否有權選擇適用本法第171條和第172條？這在價格劇烈波動或者被代理人無履行能力的情況下具有意義。

德國法中，判例和通說觀點認為相對人不享有選擇權， 其最為重要的理由是，有權代理中，相對人不能主張撤銷權或者選擇向無權代理人請求賠償責任，而表見代理對相對人的保護最多達到有權代理中的相對人的程度，如果允許相對人選擇，則相對人的地位會優於有權代理中相對人的地位。但許多學者仍然主張相對人具有選擇權，其主要理由是表見代理權的效果應當嚴格限制在相對人和被代理人之間，而並不影響無權代理人和相對人之間的關係，因此相對人具有選擇權，這符合保護交易相對人的宗旨；同時相對人很難去判斷是否存在表見代理，如允許相對人選擇，則相對人在無法獲得表見代理保護時，仍可主張無權代理向行為人主張賠償，但不允許相對人選擇會帶來難題。

但是，肯定觀點的主要理由在於表見代理構成的不確定性。基於訴訟風險所導致的訴訟策略問題，即使在實體法上否認選擇權，也不反對在訴訟法層面給予相對人更大的自由選擇空間，例如相對人僅以行為人為被告請求其承擔無權代理責任時，相對人和無權代理人都有權依據《民事訴訟法》第56條第2款規定，請求法院將被代理人列為被告型無獨立請求權第三人，在證明構成表見代理後，進而請求法院直接判決被代理人承擔代理行為後果，此時被代理人和無權代理人之間存在利益衝突，被代理人為了避免責任，會提出有利於自己的證據。因此，關鍵的問題仍然在於，在表見代理已經得到證明的前提下，相對人是否有權進行選擇。

這個問題實質上涉及到被代理人和相對人之間的利益權衡，如果相對人有選擇權，那麼對相對人更有利，但此時仍然無法迴避一個問題，表見代理保護相對人信賴，但相對人信賴的恰恰是被代理人的履行能力，如果允許相對人有選擇權，那麼他的地位會優於有權代理中相對人的地位，為何超越相對人的信賴，對相對人的保護程度超過有權代理中相對人所享有的保護程度？基於此種利益權衡，在構成表見代理的情形下，相對人不得依據本法第171條行使撤銷權，也不能請求無權代理人承擔責任。

二

歷史沿革與比較法

《民法通則》對錶見代理未做明確規定，形成了法律漏洞，《合同法》第49條則做出了明確規定，本法則延續了《合同法》第49條的規範形式。表見代理在最高人民法院的一些司法解釋中也體現出來，例如《最高院關於審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第5條以下。

對於表見代理，在德國法中，表見代理（Rechtsscheinsvollmacht）包括了《德國民法典》第171-173條所規定的情形，同時還包括了判例中的容忍代理和表象代理（Duldungs- und Anscheinsvollmacht），表象代理指的是被代理人不知道行為人為代理行為，但是他本可知悉並阻止該行為，但對其的承認仍然存在疑義。《日本民法典》第170條以下、中國「台灣地區民法」第107條和第169條也分別區分情形規定了表見代理。《國際商事合同通則》第2.2.5條、《歐洲合同法原則》第3:201條、《國際貨物銷售代理公約》第14條和《歐洲私法共同參考框架草案》（DCFR）第II-6:103條則對於表見代理做出了統一規定。雖然是區分情形規定抑或統一規定的立法模式存在區別，但所具體規定的構成要件和法律後果都大致類似，當然基於是否承認代理授權行為的無因性，導致了表見代理適用範圍的不同。

三

其他相關問題

一、不構成表見代理情形下被代理人的責任

即使不構成表見代理，僅僅意味著被代理人無需承擔代理行為的後果，但其仍存在承擔消極信賴利益賠償責任的可能性。此時，法律效果上也具有反映比較權衡的彈性空間，當完全不保護相對人的信賴不妥，而判定構成表見代理又保護過度時，可否定表見代理的構成，同時以締約過失責任或侵權責任為依據使被代理人承擔消極利益的賠償責任。此時，「信賴利益保護與期待利益保護之間，並非跳躍式的下降，而是平緩地銜接在一起的」。具體而言，如果行為人非依被代理人意思而佔有代理權外觀證明或類似情形中，只要不屬於被代理人所應承擔的組織風險，則被代理人不具有可歸責性，不構成表見代理，因此不承擔代理行為的後果。但是，如果被代理人對代理權外觀證明的遺失、被盜或被偽造等具有過錯或存在其他過錯，且相對人的信賴具有合理性，則被代理人應對相對人承擔消極信賴利益的賠償責任，由此實現對相對人合理信賴的保護，規範依據應為《合同法》第42條或《侵權責任法》第6條第1款，此時相對人仍然可以依據本法第71條請求無權代理人承擔責任，但總體數額不得超過相對人的損失；反之，即使相對人具有合理信賴，被代理人也不承擔任何責任，相對人只能請求行為人承擔無權代理的責任。

《最高人民法院關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第4—6條似乎就是以此三層責任機製為基礎。具體而言，第4條、第6條第1款第1句和第6條第2款中，行為人都是基於被代理人（單位）的意思而佔有了代理權外觀證明，故被代理人具有可歸責性，構成表見代理，承擔積極的信賴保護責任。第5條第1款和第6條第1款第2句強調的是行為人非基於被代理人的意思而佔有代理權外觀證明，因此，被代理人「不承擔民事責任」指的應是被代理人不承擔積極信賴保護責任。但是，在第5條第2款中，雖然行為人非基於被代理人的意思而佔有代理權外觀證明，但被代理人具有明顯過錯，此時被代理人所應當承擔的賠償責任指的是消極信賴保護責任，即應賠償信賴利益。

二、《民法總則》（三審稿）所規定的不構成表見代理的情形

《民法總則》第三次審議稿第176條規定了表見代理的構成中要考慮被代理人的因素，在「行為人偽造他人的公章、合同書或者授權委託書等,假冒他人的名義實施民事法律行為的」和「被代理人的公章、合同書或者授權委託書等遺失、被盜, 或者與行為人特定的職務關係已經終止,並且已經以合理方式公告或者通知,相對人應當知悉的」情形中，不構成表見代理。第一種情形源自《最高人民法院關於審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條，第二種情形則源自《最高人民法院關於審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法若干問題的解答》。但不可否認，這些不構成表見代理的情形確實存在以下問題。

第一，在代理權外觀證明被偽造的例外情形中，並未考慮到職務代理的特殊性。在該例外中，除了「假冒他人的名義」這個表述不妥當之外， 按照該條規定，代理權外觀證明被偽造的，不構成表見代理，這是正確的；但是，其並未考慮職務代理的特殊性，因此即使行為人和被代理人之間存在職務關係，也不構成表見代理。依本書上文，雖然代理權外觀證明被偽造，但行為人和被代理人之間存在職務關係的，則被代理人對組織缺陷具有可歸責性，從而在相對人為善意的前提下同樣有構成表見代理的可能性。

第二，代理權外觀證明遺失、被盜的例外情形中，規範重點不清晰。依本書上文，在代理權外觀證明遺失、被盜的情形中，行為人非依被代理人意思而佔有代理權外觀證明，只要不屬於被代理人所應承擔的組織風險範圍（職務代理情形），則被代理人不具有可歸責性，不構成表見代理，因此不承擔代理行為後果；但是，如果被代理人未以合理方式公告或者通知，則其應承擔消極信賴保護責任。如果將該項例外中「代理權外觀證明遺失、被盜」、「被代理人已經以合理方式公告或者通知」和「相對人應當知悉的」作為三項各自獨立的構成要件，則在代理權外觀證明遺失、被盜而被代理人未以合理方式公告或者通知，且相對人為善意的情形中，則構成表見代理，被代理人所承擔的就並非消極而是積極信賴保護責任，從而混淆了這兩種責任之間的區別。避免此種混淆的可能方案是，將被代理人「以合理方式公告或者通知」與之後所規定的「相對人應當知悉」連接起來，作為一個獨立的構成要件，其重心在於相對人是否善意，被代理人是否以合理方式公告或者通知就並非一項獨立的構成要件，而僅僅是作為判斷相對人是否善意時應予考慮的因素，即被代理人如果以合理方式公告或者通知，則據此判定相對人為惡意。故該項例外的重心應被認為是判斷相對人是否善意，而非判斷被代理人是否具有可歸責性。按照此種方案，在代理權外觀證明遺失、被盜且相對人為善意的情形中，即使被代理人未以合理方式公告或者通知，被代理人也並不必然具有構成表見代理。

恰恰可能基於第三次審議稿中這些列舉情形的不完善，並且有進一步解釋的餘地，本法第172條最終將之刪除，但並非意味著在表見代理構成中無需考慮被代理人的可歸責性，而僅是不明確規定排除表見代理構成的具體情形，交給學說和判例予以進一步類型化。

四

典型案例

在「天津市長蘆鹽業總公司與中國鐵路物資瀋陽有限公司買賣合同糾紛案」中， 2012年8月起，瀋陽公司、長蘆公司在建平公司的介紹下，三方開始合作煤炭買賣業務，之後在履行瀋陽公司和長蘆公司所簽訂的兩份共計9750萬元的買賣合同過程中，買方瀋陽公司將已經背書給長蘆公司的銀行承兌匯票交給了建平公司，此後，長蘆公司從建平公司取得了轉交的匯票並向瀋陽公司出具了全額的收款收據。2013年1月，長蘆公司與瀋陽公司又簽訂了買賣合同，之後瀋陽公司同樣將上已經背書給長蘆公司的銀行承兌匯票交付給建平公司。關於建平公司接收瀋陽公司承兌匯票的行為是否構成表見代理，最高人民法院判決認為，長蘆公司與建平公司在本案前即存在著常年的合作與交易，有著緊密經濟往來，長蘆公司亦是通過建平公司的一手經辦而與瀋陽公司簽訂了涉案合同，因此，基於雙方對外所表現的關係，對於瀋陽公司來說極易形成長蘆公司與建平公司之間存在委託之表象；本案之前的同樣履行行為進一步加深了瀋陽公司對長蘆公司與建平公司之間存在委託關係的信賴；當瀋陽公司將背書的銀行承兌匯票交給建平公司又取得全額的增值稅專用發票後，長蘆公司卻在長達九個月的時間裡從未提出過貨款未付的異議，長蘆公司的此消極行為進一步加強了瀋陽公司對建平公司之前表見代理行為的確信；之後反而長蘆公司再次與瀋陽公司、建平公司合作，進一步向瀋陽公司顯示出其與建平公司之間相互信賴、相互合作、相互委託的關係。因此，基於表見代理制度的內容及目的，善意無過失的合同相對人，基於無權代理人在客觀上形成的可信賴之表象，而與之所為行為的法律後果，應當歸屬於被代理人。

在「興業銀行廣州分行與深圳市機場股份有限公司借款合同糾紛案」中， 機場公司董事崔紹先等人偽造文件，虛構貸款用途，通過私刻公章以機場公司的名義與興業銀行簽訂借款合同，進行詐騙。法院判決認為，機場公司在本案中具有明顯過錯，應依法對興業銀行的損失承擔主要的賠償責任；興業銀行則未盡審慎注意義務，對私刻的深圳機場公司公章、偽造的證明文件和董事會決議未進行必要的鑒別和核實，在本案中也存在一定過錯，無表見代理適用餘地，但應對本案的損失應承擔相應的民事責任，因此機場公司和興業銀行應根據各自的過錯程度承擔相應的民事責任。

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