層次履職——管理人工作評價的可視化標準

乾貨

層次履職

管理人工作評價的可視化標準

文古畑任三郎[1]

出品破記錄團隊

如何評價管理人工作的好壞，一直是實務中讓人頗為糾結的問題。由於評價結果往往直接決定著管理人報酬的高低，各方關注和爭議在所難免。

最高院關於管理人報酬的司法解釋雖然確立了「可供清償的財產價值與管理人工作量」並重的總體原則（第四條）以及一個相對細化的評價標準（第九條）[2]，然而濃厚的「以結果論英雄」式思維還是與現實發生了嚴重脫節。比如按照破產法的機理，重整條件下的可分配財產必然高於清算條件，管理人報酬也自然隨之提升。但是不是就能直觀認為重整條件下的管理人工作量必然大於清算條件？恐怕得打個問號。當前市場環境下，成功破解資產變現難題的清算管理人，與搭上之前就已在政府和銀行努力下敲定投資者的便車的重整管理人，哪一個貢獻更大？又或者說，管理人為了重整目標付出的諸多辛勞終因企業不容於市場而無奈接受清算，此時是否就可以因重整結果未達致既定目標而一筆抹殺管理人的工作付出？

另舉一實例，某地中級法院在預定管理人報酬方案時，不問個案實際的青紅皂白，管理人報酬一律按最高院司法解釋標準7折預估（而最終實際確定時沒有一個案件達到或者超過7折），引發非議一片。本文作者有機會與數位該地域辦理破產案件的法官討論，得知法院內部、政府金融主管部門以及很多債權銀行甚至覺得這個報酬比例還是過高，緣由在於之前多起破產案件中，管理人的工作表現與成果令各方大失所望，或者怠惰如「泥塑菩薩」與「記賬先生」，或者畏首畏尾，事事推之於法院，工作業績與可計報酬嚴重失調，形成了不該出現的法院與債權人整體性消極評價甚至否定管理人工作的失衡局面。

本文作者從事管理人實務工作多年，深知管理人工作的不易，也傾聽到多方對於管理人工作的期盼與心聲。本文試圖從歸納管理人工作實務中主線職責的角度出發，提出一種「層次履職」的可視化評價標準，以為參考借鑒。

我們假設一個陷入債務危機的企業起初並未啟動破產程序，而直接通過司法執行程序進行集體清償，那麼其清償目標的實現是藉助於債權人、企業自身及法院共同努力與分擔的結果。在企業進入破產程序後，這些職能（職責）幾乎都交由管理人實施完成，也就是說管理人工作職責涵蓋並替代了上述主體。於是我們將之稱為第一層次：管理人的替代履職。但司法執行程序最局限的問題是僅能保證形式上的分配公正，卻無法溯及或者糾正偏頗清償等危害實質公平的行為，該類情形的消除和財產的追回只能通過破產程序，且只能通過管理人行使。我們將之稱為第二層次：管理人的專屬履職。最後一個層次，也就是第三層次，我們稱之為：管理人的貢獻履職。這一層次是指並不屬於管理人的法定職責，但管理人為破產工作做出了特殊貢獻的履職行為，比如管理人參與投資者談判並擬定了投資方案、管理人設計並實施了靈活的資產變價方案、管理人協助參與了群體性事件的維穩協調工作等等。以下分別詳述之：

1

第一層次：管理人的替代履職

本文作者十年前曾經代理一位債權人，參與過某法院組織的集中清償程序。當時債務人企業實際已經處於嚴重資不抵債的狀態，數十名債權人排隊起訴執行。法院囿於現狀，採取了集中審理、集中執行與集中分配的方式，相關流程至今歷歷在目，且幾乎與目前的破產案件各個環節一一相映。如第一步：起訴（對應權利申報）；第二步：審理（對應權利審查）；第三步：法院召集全部勝訴原告開會，告知債務人企業的客觀情況與集中執行清償的安排（對應第一次債權人會議）；第四步：法院查核與追索債務人全部資產，並開展評估（對應清產核資與財產管理）；第五步：法院啟動執行拍賣（對應破產財產變價）；第六步：法院再次召集全部勝訴原告開會，告知財產拍賣情況，現場進行分配（對應第二次債權人會議與破產財產分配）；第七步：法院執行終結，債務人向工商部門申請企業註銷（對應破產程序終結，企業主體註銷）。總體來看，以上七個步驟實際構成了一個典型破產案件的主線工作，在進入破產程序後，這些工作幾乎集中交由管理人行使。每一個步驟層層遞進，缺一不可。可以認為，破產法在向管理人交託這些工作的同時，實質上已經賦予了破產管理人「准司法機構」或「初司法機構」的職權和職責，由管理人替代法院履行，而法院則退身成為監督者或者輔助者（如提供財產處置平台等）的角色。易言之，如果將破產程序理解為執行程序的進階程序，則以上工作就成為破產法對管理人的基礎要求。誠如與本文作者交流的某位法官所言，如果管理人連這些替代工作都不願做、不會做，則不如法院自己親力親為，要管理人何用？因此，本文將管理人的替代履職列為第一層次的評價標準，這一層次的每項工作均屬於基礎性工作，若非極其特殊情況，管理人沒有任何理由可以忽略或者推諉。否則，其是否具有勝任管理人工作的資格和能力均值得質疑和重新考量。

2

第二層次：管理人的專屬履職

本文對專屬履職的定義是：破產法規定於破產程序，僅由管理人專屬行使的工作職能。該類事項，通常因破產程序之啟動而發生，且除管理人外，其他主體均無法定依據主動與獨立履行。本文對此具體概括為以下三類：

1

財產追收工作

涵蓋催收債務人的債權、取回債務人的資產、啟動破產撤銷與宣告行為無效及由此衍生的資產追回、追收未到位出資、追收非正常收入等等。

2

經營監管工作

涵蓋決定繼續或停止債務人營業、決定繼續或解除待履行合同、主持或監管債務人經營、實施破產法第六十九條規定的重大財產處分行為等等。

3

與重整計劃（和解協議）相關的工作

涵蓋主導重整投資者引入的談判、參與各類別表決組主要債權人的協商、主持製作重整計劃（和解協議）草案、監督重整計劃（和解協議）的執行等等。

相較於第一層次往往區分階段的工作內容，第二層次貫穿於破產案件的全過程，並對管理人工作提出了更高的要求。在多地推行的管理人分級機制中，能否高效勝任第二層次專屬履職的各項工作，可以作為劃分管理人級別的重要參考標準。本文認為，由於個案基礎情況有別，以上工作內容未必當然呈現，但仍然屬於在客觀條件具備時，管理人不得推諉履行的工作職責。如追收財產中的「糾偏」職責，在線索與證據已然充足的情況下，除非債權人會議另有決議，管理人不得視而不見聽而不聞；如監管債務人繼續經營，不能杜絕和排除債務人在破產程序中轉移資產或個別清償的情形，管理人至少應當建立與落實完備的管控制度，絕不能放任自流；如重整計劃的草擬工作，當債務人缺乏製作能力時，管理人不得以債務人自營為由推脫。若因此錯過重整計劃提交期限，管理人理當擔責。

誠如前言，本文反對「結果論英雄」。但就管理人專屬履職內容而言，做與不做完全屬於兩回事情，也是評價管理人是否善盡誠信義務的關鍵。一方面雖然結果不理想，但管理人確實為此付出大量努力，仍然應當評價為認真履行了專屬職責。比如前文所提的市場環境造成了重整轉清算的局面。另一方面管理人縱使不打算履行部分專屬職責，也應將相關事實和理由報告債權人會議（債權人委員會）與法院，得到事前授權或者事後許可，而絕不能無意疏忽或有意隱瞞。比如針對追收財產事宜，在綜合比較追收成本與追收可能後，認為徒增追收成本，則可以提出不再採取追收措施。

總括言之，第一層次工作尚可相互取代的話，第二層次工作管理人義不容辭、責無旁貸。毫不誇張的說，第二層次的工作職責才是體現管理人存在意義和價值的具象與典範。[3]

3

第三層次：管理人的貢獻履職

雖然不能以結果論英雄，但結果卻可見英雄的高下。破產案件常常在關鍵節點時遭遇以下情況：投資者重整破產企業意向滿滿，卻苦於找不到合適的途徑與方案；破產財產經由傳統的拍賣渠道無人問津或性價失衡；債務人企業繼續經營前景可期，卻困擾於流動資金的缺乏；債權結構錯綜複雜，籠統的分配方案無法平衡各方利益；債權人中的弱勢群體情緒波動，形成不穩定苗頭與群體性事件……這類問題能否順利應對和解決，有時候會成為整個案件的轉折點。如果處理失當，可能會對破產進程的推進形成重大阻礙，而一旦突破，則案件極可能從此一馬平川。

破產法在總體定位上還是以清算為主軸，因此管理人工作的定性與列舉總體也偏於保守和平靜。但從債權人角度而言，四平八穩的管理人並不受寵，特別是在當前宏觀經濟面並不景氣，資產處置難度日益凸顯的背景下，一家只能按部就班走完流程的管理人，即使在公開、公平與公正上無可指摘，卻很難被評價為優秀的管理人。本文將嚴格意義上不屬於法定的管理人職責，但實踐中又需要管理人發揮專業能力與敬業能量，為破產案件順利推動與圓滿結案而履行的職能稱之為第三層次：管理人的貢獻履職。在國家鼓勵「殭屍企業」市場出清的方針引導，不良資產處置市場日趨興旺，尤其是破產法律文化日益深入人心的今天，涉危企業、債權人、政府乃至法院，都迫切呼喚一支具有法治理念、市場思維、創新激情和幹練作風的管理人隊伍。

與替代職能及專屬職能相比，貢獻職能不拘泥於法律的事前規定，更多源自個案中管理人的主動發起結合債權人會議（債權人委員會）的授權、許可與追認。實際上，綜觀我國破產法全篇，「債權人意思自治」立法理念的貫徹始終，已經為管理人的發現和實施貢獻職能提供了足夠的發揮空間。比如重整融資與共益債務機制的匹配、企業資產整體出售與單獨轉讓的自由切換、資產變價方式不局限於拍賣、財產分配不局限於貨幣、庭外重組機制的鼓勵支持等等，都是管理人長袖施展的舞台。

有必要指出的是，債權人會議在賦予或者接受管理人貢獻履職的同時，應當輔以建立適度的履職「容錯」機制。這是因為，與替代履職與專屬履職相比，貢獻履職有可能會大幅提升債權人受償結果，但往往也伴生較大的履職風險。典型如在面臨A和B兩個資產處置機會時，管理人經權衡比較，認為A機會效果更佳，並在報告債權人會議（債權人委員會）後，選擇了A機會。但其後實施過程中，因客觀情況的變化，A機會最終擱淺，而同時B機會也已喪失。如果沒有「容錯」機制，管理人就幾乎不會考慮A機會，而傾向選擇B機會。當然，「容錯」機制同時也要求管理人要真實並完整的向債權人會議（債權人委員會）履行披露義務，並嚴格按照相關會議決議實施。如因管理人主觀履職失誤，導致A、B機會均喪失，則不能適用相應的「容錯」機制。

按照主客觀相統一的標準，一家將誠信義務牢記於心且能力出眾的優秀管理人，必然也會在具體的破產管理工作中受到各方主體的認可與讚許。但就當前管理人隊伍建設而言，水平參差不齊是難以迴避的現狀。這其中既有新興管理人因經驗不足而需要更多的培育和鼓勵，也有確實心不在焉的管理人需要整肅乃至清退，更有業績與口碑俱佳的管理人需要發揮榜樣示範效應。本文努力從對管理人職責條分縷析的角度出發，探索建立一種分層評價管理人工作的標準，並建議法院與各類破產案件相關主體根據分層評價結果確定所對應的管理人報酬，避免已有「大一統」的簡單評價方式，逐步形成規範化與可視化的管理人工作評價標準。

[2]該條列舉了六種因素：破產案件的複雜性、管理人的勤勉程度、管理人為重整與和解工作做出的實際貢獻、管理人承擔的風險和責任、債務人住所地居民可支配收入和物價水平、其他因素。

[3]在日本破產法中，本文所列舉第一層次與第二層次義務被認為是管財人（管理人）應當履行的一般性、平均性義務。參見金春StaceySteele、AndrewGodwin：「破產重整程序中的管理人制度」，載《政法論壇》2010年第6期。

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