法學方法論 l 法學中國

作者：鄭成良，吉林大學法學院，教授。來源：法律思想網。

法學方法論，是指對法律研究方法的研究，法律研究包括法學理論的研究和法律操作的研究，而後者又包括：法律解釋、法律推理、法律思維方法。

方法，在古希臘語中，即「通向正確的道路」之意。

一、法學的性質及其方法

（一）學科的性質決定學科的研究方法，而學科的對象及領域決定了學科的性質。法學主要研究三個基本問題：1）應然法：回答法律應當是什麼樣子？關注的是法律的理想和價值。2）實然法：法律實際上是什麼樣子？關注的是律令和技術。換言之，法律的意思是什麼。如民法中的不當得利，揭示該制度的要件和技術問題。3）社會事實：應然法要解決的是法律的道義基礎和正當性，實然法使得法律的意思變得明確，如果法律在道義上是正當的，在意思上是明確的，那麼，這種法律就果真能夠發生作用么？我國的破產法運行的實施失敗，即是一個反例。因此，法學還要研究法律的作用與功能。

相應地，法學的方法也就有三個層次：

第一層次是價值判斷。法學成為關於正義和善的藝術，而不能成為科學。因為，科學有定式，藝術無定法。存在定法的是工藝，不是藝術。

第二層次是邏輯和語義分析，有點科學的意思。主要研究法條的語言，類似於形式化的學科研究。

第三層次是法律社會學，這是科學的研究領域。

當然，這些方法不是截然分開的，在針對某一話題時，存在著運用方法的交叉。

法律與法學的生成，存在時間差。先產生法律，後產生法學研究。

古希臘的哲學家最先關注法律。由於法律是剝奪一個群體而保護另一個群體的利益，這種強制性就需要正當性的論證。人們關心是什麼正當性支撐著法律在規則上保護某一群體和損害或扼制另一群體的行為和利益，此部分是自然法的關懷。

後來實然法在理論上進行總結，則是分析法律派的功績，它標誌著法律作為一種獨立學科的最終形成。因為，它標識了一種獨特的方法，聲稱要價值祛除，只是了解法律的意思。

而社會法學派，則提出這樣一個問題：如果法律正當且明確，就果真能夠改變社會么？他們的研究結論是：法律能夠改變社會，但社會更能改變法律，換言之，社會改變法律的力量更強大。他們的方法是通過法律研究社會，也通過社會研究法律。法律不僅僅當作一個道德規範或實然規範來研究，而更應當作為社會事實來研究。只有才能這樣實現法律的功效。

由此，法學方法歸結為三種：1）價值評判方法；2）邏輯分析和語義分析方法；3）社會實證研究方法。

（二）法學的學科性質：即法學到底是科學，還是藝術？這裡涉及到兩個問題：即1、法學是不是科學，是何種意義上的科學？2、理性與情感的關係是什麼？

1、科學是研究事實的，事實就是「是什麼」，法學相當大的領域並不具有科學性，而是一門研究正義的藝術，是善與公正之學。

什麼是科學，並沒有一個統一的定義。我們關注的是科學內含的幾種分析方法。哲學的任務是研究如何用詞。因此我們就需了解「科學」有幾種使用方法。下面介紹三種科學觀。

第一種觀點認為「科學」指稱對自然界的實證研究，如歷史上積累起來的有關自然界事務的知識經驗和知識。在這個意義上，社會科學是不存在的。此說在十九世紀之前佔主導地位，二十世紀也相當有影響。如英國曾認為科學具備四個特徵：1）科學是「描述對象」的理論，而不是「規定對象」的理論。如物理學和化學，僅僅是描述所觀察到的現象。比較而言，社會科學規範研究的多為規定性的東西，研究對象與研究者本身息息相關，兩者合為一體。所以，完全要求社會科學按照自然科學來進行精確，是不可能的。如美國總統選舉，就不可能象物理那樣進行計算而得出結果。因為作為社會科學動物的人，是自己可以採取對策的，社會科學的研究結果可能誘發相關者採取對策改變行為。因此，社會科學永遠不可能高度精確化。相比較而言，經濟學較接近於科學，它是從數字化角度來觀察。

第二種觀點認為，科學是以經驗方法為標誌的實證研究。其代表人物是馬克思。這種觀點認為科學就是用理性的方法來整理經驗的材料。這在二十世紀的西方社會是主流觀念。所謂經驗的方法，實證的研究，其基本的形式包括：觀察法、實驗法、統計分析法、數學模型法、問卷調查法等，其中最基礎的方法是：觀察法和實驗法。如培根說科學是建立在觀察和實驗的基礎之上的。觀察方法，就是指在不改變研究對象的基礎上，收集經驗材料的方法。如達爾文的進化論，即是運用觀察方法得出的結論。所謂實驗，是指在人為控制的條件下進行觀察，研究兩個以上的變數之間的關係。如這樣兩項研究就是科學研究：1）為了小區的安全，研究這樣幾種方法的選擇，是增加警察的數量或進行巡邏的次數，還是增加小區路燈的量度，研究結果是後者。2）研究偷竊啤酒中的證人作證的幾率，發現在場的人數與作證的可能性之間存在比率關係。在這種意義上，倫理學、數學、邏輯學等都不是科學。因為邏輯學和數學並非實證研究，無須進行實驗，它們研究的不是事實或經驗，而是純形式，是符號之間的邏輯關係。當然，辨明一個學科不是科學，決非意味該學科不重要。

在這個意義上，存在社會科學，而沒有人文科學。人文由「Humanity」而來，是和神學相對立的知識體系，產生於文藝復興時期。社會科學始於19世紀，由孔德創立，他論述了靜態的社會靜力學和動態的社會動力學。

這種科學觀的內部也存在著分歧。如證實主義與證偽主義。證實主義是主流的評判，即使用了實證方法得出的結果還不算真正的結論，需結果可被證實。而後期的學者波普爾則創設了證偽主義。即能被證實未必就科學，能夠進一步被證偽，才是科學。如算命天宮圖，能被證實，但永遠不能被證偽，它永遠有其解釋的方法。那種能解釋和允許任何事情發生的辯證法是最可怕的。

第三種科學觀（我國流行），認為科學是理性的最高體現，運用理性的方法研究即是科學。這是最廣泛的科學觀。依此，與迷信和宗教相對立的東西都是科學。其標準在於理性的有無。其結果是科學成為一種泛濫的話語。它同時向四種研究方法開放，即經驗方法（觀察實驗），形式化方法（根據邏輯規則進行形式演算的方法），思辯方法（跳出經驗世界的，唯心主義和唯物主義都是運用這種方法），規範性方法（進行價值評價）。但問題在於，這四種研究方法之間不可通約，無共同性。這種科學觀，從語義學分析看來，是應該拋棄的。因為它造成了誤解和混亂。神學和自然科學都屬科學，但神學家之間的爭論是關於應當如何的爭論，與事實沒有必然的聯繫，他們之間不能通約；而科學家則通過進行實驗而達成共識，他們之間可以通約對話。這種科學觀，導致科學成為一個「雜貨店」。

我國存在三個關於科學的誤區：誤區之一，科學等於正確。科學不等於正確，正確也不等於科學。這是以圖騰崇拜來崇拜科學。所有科學不過是對事實的臨時性解釋，換言之，科學的確追求正確，但並非追求終極的、不可改變的結論。科學精神是懷疑一切。隨時準備被證偽。馬克思具有科學精神，他不僅懷疑別人，他連自己都懷疑。西方人說，存在三個馬克思：一是，青年馬克思；二是，中年馬克思；三是，老年馬克思。三種不同的思想之間存在著的斷裂，是不斷懷疑自己的結果。其晚年可能懷疑中年的生產力決定一切的論斷。生產力要成為決定性因素必須有一個條件，即出現以追求財富為最大慾望的人。所有的社會因素是相互作用的，沒有什麼是最終極的決定性因素。科學是以合理懷疑為基礎的。科學的態度是，不在於你說了什麼，而在於你為什麼這麼說。相對來說，以經驗材料、觀察實驗為基礎的科學是可靠的，科學是一種假設。

誤區之二，科學等於有用。科學不等於有用，有用不等於科學。有些科學理論的論證和推演，是無用的「垃圾」。但它們展現了用科學的方法邏輯去推演結論。

誤區之三，科學等於善。這是一種浪漫的理解，求真等於求善，科學不一定是善。

2、法律是理性，還是情感？

流行的觀點認為支撐法律的是理性。但是否在法律中，就只是理性起作用？情感起何種作用？比較而言，自然科學中，情感並非不發生作用。如居里夫人對科學的熱愛的情感。但它是從科學的外部起作用，在科學內部是不起作用的。而人文學科，情感起著非常強大的導向作用。情感是基石。

道德因素，是情感。道德信念，傳遞著一種情感。理性是以情感為基礎，由此產生對命題進行理順的過程。理性的作用，是將情感的藥包上糖衣。人是一種沒有推理能力而又偏愛推理的動物。

何為理性？語義分析的基本命題，是避免定義。重要的是，把握如何使用該術語。如某人有理性，某杯子無理性，這就是關於理性的正確用法。這裡須注意，存在哪些因素影響術語的運用。最基本的理性的含義，是從一個前提，合乎邏輯地推出一個合理的結論。

何為情感？情感無須理由的支撐和證成。法學理論，情感作用如何？帕雷托的剩遺物和派生物理論是一個非常具有啟發性的方法論。理性是一個中性詞，所以，非理性也非貶義詞。非理性即情感，換言之，無須理由來支撐。按照上述學說，人類行為分為邏輯行為（理性行為）與非邏輯行為（非理性行為）。非邏輯行為類型有二：1）與邏輯推理沒有任何關係的行為，換言之，無須由任何邏輯理由支持的行為。如升國旗，熱血沸騰。2）用虛假的邏輯理由來支持的行為。如雖然這裡面也存在邏輯推理，但行為裡面是反邏輯的。這裡的「虛假」並非貶義，是指這裡的理由是不能支持行為的，如乞雨的行為。

剩遺物永存，派生物轉眼即逝。——現代社會中，形態各異的派生物以另類的面目出現，但回頭一看，其內在的理性值得質疑。

派生物理論分為四大類：1）簡單肯定式。如在母親教育孩子時叫小孩聽話。2）訴諸權威式。如在母親教育孩子時叫小孩聽話，理由是父親叫小孩聽話。3）訴諸原則式，如皇權至上。4）口頭證明式。這是政客和作家的方法，就是沒有邏輯的無休止的重複，比最好的邏輯論證更為有效。

二、規範性研究方法（價值評價方法）

（一）什麼是價值、法律價值？

1、人類以兩種方式面對世界：是什麼和應當是什麼

「是什麼」屬事實世界，回答三類問題：存在的現象（事實）是什麼？現存的事實由什麼的樣的事實導致（因果關係）？我們一旦選定了目的，用什麼手段去達到目的？

「應當是什麼」屬價值世界，當離開「是什麼」而回答「應當是什麼」時，就進入了價值判斷。這是人類存在的特殊方式。價值並不是指客體的有用性。若說價值是客體對主體的有用性，那麼主體本身就無價值了。而人性恰是價值的原點，人是有價值的。有很多在我們看來是無價值、甚至負價值的東西也能滿足主體的需要。所以，價值就是好。

2、法律的價值有三種基本用法：

一指法律能促進的好，如自由、秩序，這是目的價值。

二是法律本身的價值，是形式價值，與目的無關，如邏輯一致性等。

三是價值評價標準。

（二）法學研究中的價值判斷問題：包括法律和法學與價值的關係

1、法律與價值的關係：

1）法律本身即是一種稀缺價值分配自己的權威性規則。

2）法律制度中包含一套價值標準，確立具有彈性的價值位階。

法律糾紛好處理的是有價值與無價值之間的衝突，不好處理的是價值之間的衝突，因此有價值位階。如米蘭達規則就體現了警察的破案率與犯罪嫌疑人的人權價值的衝突。位階是有彈性的。如20世紀70年代後期美一判例限制米蘭達規則，承認在特定情況下，公共利益安全優先與犯罪嫌疑人的人權。但價值位階很不好確定。

3）立法與司法活動都是一種作出價值判斷的活動。

2、法學與價值的聯繫：

法學永遠不能迴避應然法的問題。實證主義法學家提出價值祛除，有些道理，但不可能真正做到。因為價值判斷是法學固有的一部分。法學家在研究時不能離開價值判斷。

常規與自然相對照。常規就是一個社會上由人制定的各種規則，主要指人定法，也包括道德。現代人把自然看作客體，是異己之物。古希臘人則認為自然是有理性的，人類理性是由自然賦予的，符合自然即正義。後來自然轉化為人定法和正義。人定法是一些人給另一些人的立法，法的執行總以犧牲一種價值而成全另一種價值，人對法律態度或者是服從的或者是不服從的。自然法的理論內涵一是，法律的二元論，即法律的存在形態上有實然法和應然法；二是實然法應從屬於應然法；三是自然法效力至上；四是惡法非法；五是反抗惡法的權利。

理論分為實證性理論和規範性理論。前者遵循價值祛除，情感中立；後者與價值判斷有關，具有標準、情感的色彩，具有價值性。兩者的區別是：1）規範性理論為評價而研究，為規定而研究，實證性理論為解釋而研究；2）規範性理論認為存在本身不是正義，而實證性理論認為存在就是事實；3）規範性理論追求的理論目標是情感、信念、理論的傳播，打動人的關鍵不在於合乎邏輯，而在於能否引起讀者內心情感的共鳴，而實證性理論則目的在於建立一個較準確描述世界是怎樣的理論，主要靠理性說服人。

（三）價值分析的功能與局限

價值分析法的功能：一是推動社會的進步和法律的進步；二是最大限度保障個案處理的公正；三是強化社會公眾對良法的認同和支持。

法律力量取決於社會公眾對於法律的態度。因為，社會公眾對於法律的認同和支持太差。在中國，嚴格意義上說，沒有多少人要求法治。人類的理性和情感，具體到問題，則不要求法治。

價值分析方法的局限：

一是從「是」中推不出「應當」。這是休漠的論斷，認為兩者之間存在不可逾越的鴻溝，是兩個領域。在價值分析，存在兩種意義的「應當」和兩種意義上的「是」，一種是價值意義上的應當，另一種是事實意義上的應當。

價值意義上的應當：如公民應當熱愛自己的祖國。

價值意義上的是：是偽裝的價值判斷。是推不出應當，但應當可推出應當。

事實意義上的應當：如4+2＝6，這是偽裝了的是。

事實意義上的是：事實判斷得不出應當，但價值判斷可推出應當。

是不能推出應當，意味著應當這個領域永遠不能有一種自然科學那樣高度精密的理性。不存在客觀的公理性的體系。應當不是從事實中推出的，而是來源於每個人對每種事實狀態的承諾。

二是人們的終極價值觀很難一致，這種差異，就引發一系列價值和事務上的衝突。

三是即使在終極價值上，取得了一致，但在具體的價值判斷上，也可能產生分歧。

應對這些局限的原則：

原則之一，承認和尊重價值判斷多元化的事實。承認並尊重。因為價值標準多元化，是和現代文明的基石即人的主體性相聯繫在一起的。

原則之二，排除思想霸權，實行最大限度的寬容，只對不寬容的行為不寬容（房龍）。寬容，即是孔子所言的「中庸之道」；

原則之三，尋求最低限度的一致。法律是最低限度的道德。法律應當是最低限度的共識。法律存在很大的自由裁量空間，這些「空間」需要最低限度的標準來控制「空間」的裁量的濫用。

三、語義分析方法

20世紀初，受西方分析哲學的影響，語義分析被系統化、哲學化，有人甚至主張20世紀，是分析的時代。要了解語義分析方法，首先須對分析哲學有所了解，而如果要了解分析哲學，還要了解實證主義哲學。

法律實證主義是19世紀產生的流派。分為邏輯實證主義，即分析法學派和社會實證法學派。法律實證主義的哲學背景是20世紀實證主義成為一種思潮，而非僅僅是一種學派。

實證主義哲學有兩大核心理念：

一是拒斥「形而上學」。形而上學，在西方語言中，被寫成「物理學之後」。這一術語，源於中世紀西方人整理亞里士多德的著作，在編輯完畢物理學之後，編輯探討抽象的物理論的著作，它們探討世界的本原，即本體論問題的。這些均是科學所不能回答的，是超出經驗之外的，是人類理性所無法回答的，於是就被稱為物理學之後。而中國在翻譯這個術語時，借鑒了老子說的「道可道，非常道……形而上者，為之道，形而下者，為之器。」故定為形而上學。實證主義則研究確定的問題，追求確定的知識（POSITIVE）。

實證主義的方法論認為：不要用思辯的方法，而要採用實證的方法，即是用觀察實驗來建立知識體系。第一代的孔德主義，主張人類的知識，從古到今，經歷了三個階段：1、古代的神學階段。此階段，人們尋找世界的本原、超自然的東西。換言之，知識體系，一切神定。2、形而上階段。此階段，人們不再把一切歸於神之上，而歸於決定精神之上了。這不過是神階段的變種；3、實證知識階段。這是科學時代的開始。科學回答不了形而上學的、經驗之外的問題。在這個時代，人們不再尋求終極的原因。現代哲學不再研究本質，而致力於研究規律。實證研究中的「規律」，就是指「兩個以上之間的變數的恆定關係」，與我們一般所言的「規律是現象的凝結」不同。第二代的代表是馬赫，主張其實世界既非物質，也非精神，而是由感覺這種既非物質也非精神的要素組成的。第三代，即分析哲學，代表人物是維特根斯坦。他認為，形而上學，不在於犯錯誤，而在於說了「無意義的話」，因為他們不會正確的用詞。如絕對精神、物質等術語。他們還違反了句法構造句子。

分析哲學的第二個核心理念是研究語言的運用。哲學從本體論階段（形而上學階段）到認識論階段（笛卡兒、康德）發展到語義分析階段。認為過去的哲學家，讓語言作了其所不能承載的功能。其中的符號語言派，又稱人工語言派，主張所有的自然語言都是含混的、語義都不是很明確。這是由於自然語言本身的特點所導致，要創立一套人工的精密語言來避免爭論。其中的自然語言派，又稱日常語言派，代表者即維特根斯坦，認為以前的無謂爭論不是日常語言的問題，而是這些哲學家沒有搞清日常語言的正確用法，強調哲學要研究「詞的用法」。認為語言的能力是有限的。對於「不可言說者，沉默！」

語義分析方法的內容，也就是分析哲學的體系。學派之一：普通語義學，把正確用詞歸納為21個問題和5項原則。核心思想是，詞的誤用是一切社會矛盾和分析的根源。五項原則：

1、指數原則。一切分類具有虛假性，所以在用類指稱具體人或物時，要加上指數1、2、3、……

2、日期原則。事物是不斷發展變化的，所有的事物都存在於時間中，是流動的，而非靜止不變的。要註明所描述的事物的具體日期，以區別變化。

3、連字元原則。自然界是不可分的，所有的分類都不完美，但人類又有愛分類以把握世界的傾向，導致所有的分類均會出現困難。自然本身是一個漸進的函數，世界本無分類，彼此相連。分類都是人為的，便於明別，卻又陷入武斷。分類的同時，對自然的環境就造成了傷害。所有的法律責任，均是武斷的。所以，要用連字元把相關的分類連接起來。

4、引號原則。詞本身不是事物，而是人們創造的工具。但人們經常把詞理解為背後還有一個確定的東西。越是抽象的辭彙，越容易誤導人，從而出現「詞的暴政」。

5、等等原則。詞不能描述出有的內涵，語言是地圖，但不是版圖。當描述對象時，總會存在被疏漏的東西。所以要加上等等。

整個分析哲學對語言的重新理解，引發了三個觀念：

觀念之一，詞不是事物，是工具。抽象的東西是不存在的，並非每一個詞後都對應一個實物。如世界上有「山」么？沒有，但存在具體的「黃山」等。

觀念之二，每個詞的邊緣部分，均是含糊不清的。如哈特在《法律的概念》中對於「簽署」的分析。端正寫名是遺囑的簽署，但寫筆名、寫姓名的縮寫、被人把著手寫、簽在開頭而非結尾這些情況算不算簽署？

觀念之三，詞沒有固定不變的含義。反對給詞下定義，而要求考慮該詞的正確的用法，考慮在語境中、即上下文中的含義。

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