危困企業併購藝術之我破產法實施困境（三）
地方政府的實施偏差
01
2016年6月1日是《企業破產法》實施9年紀念日。這部歷經重重磨難才破繭而出的法律，其實施現狀不令人滿意，其中一個重要原因是地方政府對於破產法的認識存在偏差，職能出現錯位。在現行破產立法較為粗糙和不完善的現實背景下，地方政府容易以行政思維的慣性處置困境企業的破產問題，將本該貫徹市場在資源配置中起決定性作用的破產企業紓困和清算程序行政化。
破產法應作為規制政府處置破產企業的善治之法。作為關於信用的基礎性法律，完善的破產法有助於社會信用的提高。破產法從制度上提出了治惡機制，如破產責任，如反欺詐交易。從商業習俗上看，破產法的作用是降低經濟生活中的交易成本，讓市場經濟更有序，其有利於提高市場的公平與效率，有助於穩定人們的預期。
司法處置的內外困境
在處理破產案件時，司法機制面臨內部和外部的雙重困境。
內部困境
第一，破產案件考核機制不科學。破產案件複雜，涉及相關利益方眾多，但現行法官績效考核系統中，法官投入的審判時間較多，而績效考核卻並未相應增加，花費多而受益少。這勢必導致法官對於破產案件的抵觸情緒。法官不願意受理，甚至拒絕審理破產案件。
內部困境
第二，審理破產案件法官不專業。我們尚缺乏勝任裁判破產案件的專業破產法官。破產案件涉及法律關係眾多，利益盤根錯節，需要法官掌握公司企業法、金融法、物權法、房地產法、等多學科知識並融會貫通。在破產重整案件中，稱職的破產法官還應既具有專業的破產法律知識和理念，又具有基本的破產重整商業判斷能力。因此，破產案件對法官的專業素養要求極高。而我國法院法官的輪崗機制，以及由於破產案件較少而導致的缺乏專設審理破產案件的破產法官，使法院在處理複雜破產案件時難免捉襟見肘。相較於美國破產法官的14年任期，我國法官的流動性大，專職審理破產案件的法官寥寥。
外部困境
首先，法院處置破產案件時不獨立。在「穩定壓倒一切」的思維下，一些地方政府因認為法院受理破產案件可能帶來社會的不穩定而「讓」地方法院不受理，這直接造成了通過司法程序退出市場的企業數量遠遠少於行政手段的吊銷和註銷。地方政府害怕破產，緣於地方政府畸形的政績觀：現在有些地方政府的官員直接在經營城市、經營企業、經營整個地區，書記扮演董事長角色，市長扮演總經理角色，全員投入、全官參與，直接干預企業經營和經濟活動，混淆了政府與市場的邊界。而且每一任地方官員都力圖為政時政績優良，對「破產」一詞避之不及，不論虧損嚴重企業的真實狀態，反正「爛攤子」還有下屆政府處理，他們認為破產是對其執行能力檢驗的不祥之兆。他們要求當地的律師等法律服務人員甚至法院去幫助應當破產的企業通過其他途徑解決債權債務問題，而不是正常地去法院走破產程序。
由於財政權和人事任免權受制於地方政府，法院受到地方政府較多的牽制，獨立性不強，審判難以完全獨立。這導致法院需要協調國資、工商行政管理、勞動保障、稅務和土地管理等政府部門以及黨委、政法委、公安、檢察院等機構，權威性不足。法院應當處於主導整個破產程序的核心地位，是破產程序中異議的裁判者，是各方利益博弈的平衡者。破產案件對法官的特殊要求是不僅會開庭，還應會開會；不僅是裁判，還應會談判；不僅是辦案，還應會辦事。法院在破產程序中作用的發揮，依賴於專業性較強的法官和獨立審判的保障。
外部困境
其次，法院處置破產案件時收到金融機構的牽制。銀行、證券、保險、信託等金融機構對於一個地方企業的發展、經濟的繁榮具有至關重要的作用。持有破產企業債權的主體主要是銀行等金融機構。一旦企業進入破產清算程序，債權人持有的破產債權償付率極低，這將導致銀行等金融機構並不願意甚至阻撓企業進入破產程序。由於擔憂融資渠道的不暢，法院在受理及審理破產案件時，不得不考慮到金融機構的切身利益，對公平、公正地處置破產案件顧慮重重。
外部困境
最後，破產管理人選任機制的錯位。我國破產法規定裁定受理破產申請案件的同時，應由法院而不是債權人會議或債權人委員會指定管理人。這樣的破產管理人制度不利於培育活躍的破產市場和市場中介人及其組織。市場中介以及執業者的缺乏反過來又會阻礙我國破產實踐的市場化和效率。當代破產實踐的趨勢是讓專業破產組織和執業者用市場化的方法幫助債權人及時控制並營救困境企業。而我國當前的破產管理人制度設計沒有為市場中介及時介入困境企業提供充分的空間和手段。這將導致只有在企業經營陷入清算的困境時才不得不申請破產，法院搖號選出的管理人發現待接手的企業並沒有剩下多少有價值得財產而消極怠工，以至於被有幸選中的管理人往往不因為被選中而感到「幸運」的一個主要原因。
【下期預告】下一期我們接著從我國破產機制的非市場化運行角度分析我國破產法實施困境，敬請期待......
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