李揚：同人作品的著作權侵權和不正當競爭問題

李揚

中山大學法學院教授、博士生導師

應當容許他人進行「寬容性使用」，包括容許他人利用原創作品進行再次創作，更好地促進著作權演繹市場的繁榮，更好地滿足大眾精神、文化生活的需要。

一、同人作品的著作權侵權問題

同人作品著作權糾紛案件最核心的焦點問題之一，就是被告利用原告小說中的人物關係，到底利用到什麼程度才屬於利用原告原創小說中構成著作權法保護客體的「表達」。所謂「同人作品」，並不是一個著作權法上的概念，從著作權法角度看，「同人作品」不過是「演繹作品」或者「二次創作作品」。

演繹作品是否侵害原創作品作者的著作權，除了被告具有接觸原告作品可能性和原被告作品表達實質性相似兩個要件之外，關鍵是看演繹作品中是否利用了原創作品中的獨創性表達，如果沒有利用，則後續作品屬於全新的獨立創作作品，與原創作品無關，自然不構成侵權。這個要件考察中的難點在於如何判斷演繹作品是否利用了原創作品中的獨創性表達。就完全虛構的小說作品而言，一般來說，如果演繹作品利用的僅僅是原創作品反映出的抽象的戀人、夫妻、父母、知己、敵人等人物關係，由於此等抽象人物關係屬於公有領域中司空見慣的人物關係，任何人不能獨佔，因而即使演繹作品利用了原創小說中的角色名稱，在著作權法領域中，演繹作品也不可能被認定為利用了原創小說中的獨創性表達。與此不同，如果演繹作品利用的是原創小說中與各種人物角色相一致的各種錯綜複雜的具體人物關係，由於從這些具體關係中讀者已經可以看出原創小說中的部分甚至全部故事情節，而故事情節已經屬於著作權保護客體的作品範疇，演繹作品將幾乎不可能不被認定為利用了原創小說中的獨創性表達。特別要強調的是，即使是完全虛構的小說，如果被告作品利用的只是原告作品中的思想而非表達，比如盜墓規則、禁忌，由於不屬於著作權法保護的範疇，也不能認為被告作品利用了原告作品中的表達。

當然，即使認定被告作品利用了原告作品中的獨創性表達，如果此種利用屬於著作權法規定的合理使用，特別是出於評論、介紹目的的適當引用，被告的利用行為也不能認定為侵害原告著作權的行為。日常生活中常說的「惡搞」從著作權法的角度看，就屬於一種特殊的評論行為，很可能構成適當引用。比如美國一黑人女作家認為《亂世佳人》歌頌了美國南方的奴隸制度，為了諷刺和批評《亂世佳人》作者的這種價值觀，利用《亂世佳人》中主人公的名字和人物關係，續寫了故事，美國聯邦最高法院判決認為該作家的後續利用行為屬於合理使用行為，不構成著作權侵權行為。具體著作權侵權糾紛案件中，被告作品中雖利用了原告某一部小說中的人物名字和關係，但如果是將原告很多部作品中的主要人物集合在一起，並創作出關於這些人物完全不同的滑稽、搞笑故事，這裡面是否有惡搞的成分，是值得斟酌的。

二、同人作品的不正當競爭問題

同人作品利用原作品中的角色名稱是否構成不正當競爭，按照一般觀點，由於我國反不正當競爭法並未列舉而不得不依賴該法第二條規定的基本原則和一般條款進行認定。對此，持保守主義態度的筆者認為，由於涉及創作自由和文化繁榮問題，加上某種競爭行為是否具備「正當性」的認定極為困難因而「正當性」認定的權力原則上必須交由立法者進行明確的統一判斷而不是交由司法者進行個案判斷，因而首先必須否認同人作品利用原作品中的角色名稱構成不正當競爭行為。在此前提下，可進一步根據侵權責任法考察被告是否侵害了原告利益的問題。被告同人作品是否侵害原告利益？這要看原告利益是否屬於侵權法需要保護的合法利益，而要判斷原告利益是否屬於侵權法需要保護的合法利益，則需要對原被告之間的利益、社會公共利益等進行嚴格利益考量之後再行決定。經過嚴格利益考量如果得出需要為原告創作出具有吸引力的角色名稱提供最低限度的激勵，則可以將原告作品中的角色名稱認定為原告需要保護的合法權益。然而，即使如此，也不能賦予原告停止侵害請求權，而只能賦予原告報酬請求權，以既保證原告能夠得到一定報酬，又減殺其排他權，確保二次創作的繁榮和科學文化事業的進步，整體增加社會福利。

三、著作權人層級化現象的影響

藉此也想簡單談一下互聯網時代極為突出的「孤兒作品」和著作權人「層級化」現象對處理原創作品著作權人和演繹作品著作權人利益關係的影響。孤兒作品是指那些仍然在版權保護期內，但其作者的身份難以確定，或者無法聯繫到其作者的作品。著作權人「層級化」現象，是指互聯網時代，有的著作權人特別關注和重視自己作品享有的權利，有的著作權人不太在意自己作品享有的權利，甚至對自己的作品是否被他人利用漠不關心。孤兒作品和著作權人層級化現象的存在對如何處理原創作品和演繹作品著作權的關係提出了較為嚴峻的挑戰。總體來說，個人認為，對於著作權人漠不關心的某些孤兒作品，著作權集體管理組織沒有必要針對這些收費，執法機關也沒有必要介入，法律不宜一刀切地認定為侵權行為，而應當容許他人進行「寬容性使用」，包括容許他人利用原創作品進行再次創作，以更好地促進著作權演繹市場的繁榮，更好地滿足大眾精神、文化生活的需要。

來源：中國知識產權雜誌

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第三期：

汪澤、張月梅——電商造節背後的商標戰

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