私募監管風暴來襲：7月份已有14家私募被3地證監局處罰

作者：來源：中國基金報2017-07-18 15:25

基金君從證監會網站發現，7月份以來，已經有吉林、廈門、河北等3個地區的證監局對轄區內的14家私募基金公司發出責令改正的監管措施決定。

根據證監會2017年私募基金專項檢查的統一部署，今年上半年各地證監局啟動對轄區內私募基金管理機構進行抽查。

現在抽查結果已經露出冰山一角，14家私募機構暴露出來的問題值得私募們注意，對照一下及早改正，合法合規地開展業務。

基金君看了一下，主要的問題既包括產品託管、信息披露、備案登記、合格投資者等，也包括對投資者做問卷調查、產品做風險評級等適當性管理問題，還有投資顧問、投資決策、防範利益輸送等。

又有7家私募因各種問題被責令改正

基金君上次寫的《證監局專項檢查揭開私募亂象！六家私募被曝違規運營，主要涉及這六大問題》，這次再帶小夥伴們一起來看看新的七家私募被處罰，主要問題有哪些。

1．吉林省睿信榮達股權投資基金有限公司

吉林證監局列舉了睿信榮達這家私募出現的7個問題：

（1）投資經理王作循沒有取得基金從業資格；

（2）聘請自然人李延志為致羚羊1號私募投資基金的投資顧問；

（3）用「使投資利潤呈現出最大化的奇蹟效應」等詞句片面宣傳投資經理李宇的過往業績；

（4）沒有給睿信榮達1號及羚羊1號兩隻私募產品進行風險評級；

（5）沒有將投資者的金融資產證明等文件進行存檔；

（6）沒建立完善的投資業務控制制度，睿信榮達1號投資決策是口頭商議的；

（7）沒有有效執行防範利益輸送和利益衝突的制度。

證監局表示，私募違反了《基金法》第九條、《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》第三條、《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十七條等規定，責令私募進行整改。

2．河北鳳博股權投資基金管理有限責任公司

河北證監局列舉，鳳博投資存在3個問題：

（1）向合格投資者以外的個人募資；

（2）向投資者承諾最低收益；

（3）不能完整提供投資決策、交易和投資者適當性管理等記錄及相關財務資料。

證監局表示，私募違反了《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十四條、十五條、二十六條的規定，採取責令改正的措施。

3．廈門睿譽資產、廈門坤易投資等5家公司

廈門證監局列舉了廈門睿譽資產、廈門坤易投資、廈門市靜觀悟道投資、廈門鼎祥股權投資、廈門德宏嘉富股權投資等5家私募存在的問題，基金君歸納了一下，主要有幾點：

（1）沒有對員工的證券交易行為進行申報登記、跟蹤核查等有效監督；

（2）未有效建立利益輸送和利益衝突防範機制，員工與基金分別於同日買入相同的股票；

（3）下達投資決策、交易指令未留記錄；

（4）未對投資者的風險識別能力和承擔能力進行評估；

（5）未對基金進行風險評級；

（6）未按照合同約定，向投資者進行信息披露；

（7）登記備案信息不準確、更新不及時；

（8）基金未託管且未在基金合夥協議中明確保障私募基金財產安全的制度措施和糾紛解決機制。

14家私募的問題值得關注

7月以來多地證監局開始逐步公布2017年上半年私募專項檢查的情況，已經有14家私募被採取責令改正措施，暴露出來的問題值得注意，既包括產品託管、信息披露、備案登記、合格投資者等問題，也包括對投資者做問卷調查、產品做風險評級等適當性管理問題，還有投資顧問、投資決策、防範利益輸送等問題。

這次監管涉及《基金法》、《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》、《私募投資基金監督管理暫行辦法》等多部私募基金的法律法規，值得私募們重視起來。

最後通過這次私募們暴露的問題，基金君歸納了一份表格，私募小夥伴可以收藏一下。

私募基金募集中的法律問題匯總

募集，即資金募集，是私募股權投資基金成立最關鍵的一環，如不能募集到計劃內的資金，則基金下一步的工作根本沒有辦法開展。2007年6月1日新修訂的《合夥企業法》所確立的有限合夥制度，給私募股權投資基金採取有限合夥制提供了法律上的充分依據，因此，作為普通合伙人（下稱GP）也就是私募股權投資基金的發起人，如何向有限合伙人（下稱LP）進行有效資金募集，GP和LP之間的權利義務如何確定等事項，都是私募股權投資基金募集過程中可能遇到的法律問題。今天律師為大家梳理私募基金募集中會遇到的法律問題。

一、基金募集過程中可能涉及的非法集資問題

2009年紅鼎創投劉曉人因無力償還民間集資被迫向警方自首，後被判死刑。同樣是2009年，上海匯樂創投黃浩因涉嫌非法集資最終被判無期。這兩起案件的先後發生，給創投界以及私募股權投資基金業內都產生很大的震懾力，許多人開始思索基金如何進行有效的資金募集而又不觸碰法律上關於非法集資的紅線，這也是筆者在實踐中遇到的最多的問題。

之前業內對防止非法集資主要基於兩點：一是募集人數不能超過200人，否則會構成公開發行；二是不能承諾固定收益，否則很有可能觸線。2011年1月4日起施行的《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，對非法集資的構成要件做了明確規定：

1、未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；

2、通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳；

3、承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；

4、向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。

同時司法解釋要求上述四個要件必須同時具備。實踐中，上述四個要件同時具備，並不是很難的事情，所以許多人在第二個構成要件上做文章，認為只要不採用通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳即可避免觸碰非法集資紅線，也有的人認為媒體、傳單和手機簡訊肯定不能再用，但推介會仍可以適當進行，不過推介會只能進行知識普及和熟稔潛在LP,會後再私下聯繫商討出資事宜。

嚴格說來，筆者更贊成上述前一種觀點，後一種觀點是玩弄文字遊戲，有打擦邊球的嫌疑。最高院司法解釋已明確禁止採用媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳，推介會上儘管不涉及具體的出資行為，但其仍構成該司法解釋規定的宣傳方式，因此採用推介會這種方式時，應當慎而又慎，能不用則盡量不用；再者，要適當提高LP的合格度，嚴格控制人數，即不超過法律規定的五十人上限，對單個的LP，其出資按規定最低不能低於100萬元。做到上述兩點，基金募集過程中基本可以遠離非法集資風險。

二、管理費

私募股權投資基金的管理費計提比例問題，是有限合夥協議（下稱稱LPA）中的必備條款。實踐中，很多LP對PE行業並不是太了解，就GP提到的管理費計提，往往糾結很長時間。因為實踐中GP通常是以基金管理公司的身份（也有是基金管理有限合夥企業，但其背後實際都受GP控制）在這裡僅對行業常規及慣例做以介紹。

管理費用是私募股權投資基金中GP向LP收取的費用，一般用來支付基金管理公司的日常開銷，諸如公司註冊費用、辦公場所租賃費用、人員工資、差旅費用等，對基金的正常運作至關重要。對於管理費的計提比例，行業常規一般是LP總出資金額的2%，另外也有一些隨時間遞增或遞減的安排，如在開始的1—2年內管理費為2%，隨後幾年按實際投資金額2%計提管理費或者逐漸降至1.5%等。另外，也存在管理費隨基金管理公司管理的基金規模的下降而遞減的安排。通常，決定管理費計提比例主要考慮的因素有：基金的規模及類型、聘用的人員、租用辦公室的地點及規模、基金存續期的長短等。最主要的還是取決於雙方在LPA中的約定。

另外需要說明的是，在基金的運營中，除了一些日常開銷通過管理費用支付外，GP還會產生一些費用，通常這些費用由LP來承擔，主要包括：聘請法律顧問的費用、聘請審計師的費用、向LP定期彙報基金表現而產生的開支、向中介機構支付投資項目的中介費用等。不過，現在絕大多數GP和LP都會商定，將產生的這些費用全部計入投資成本，待最終收益分配時再進行相應扣除。

三、投資回報分配

投資回報如何進行分配，這恐怕是LP們最為關心的問題了，實踐中面對GP設計的紛繁複雜的投資回報分配條款，LP往往是頭痛不已。這裡重點從兩個方面對此問題作以闡述：

首先談投資回報的分配時間，這也是LPA中非常重要的一個條款，但實踐中許多人對此條款往往忽略不談，甚至是想當然。不同的分配時間對GP和LP的切身利益都有很重要的影響。目前，PE業內流行的投資回報分配時間主要有兩種：

一種是在每個投資項目產生回報後立即進行分配（又稱ByDeal），即在每個投資的項目退出後，就該項目投資回報所得在GP和LP之間按LPA協議約定直接進行分配。這種分配方式對GP較為有利，在這種分配時間點下，GP的總回報可能大於LPA中通常約定的總投資回報的20%。

另一種是還本後分配（又稱ByFund），即LP收回投資成本（或者說投資成本加優先回報）之後才開始分配投資回報給GP。這樣的分配時間點對LP相對較為有利，在這種分配方式下，LP往往會要求會對優先回報提出一定的要求。

實踐中如採用ByDeal進行分配時，LP有時還會就特別項目產生的損失，或者GP獲得的高於預先約定的總投資回報分成比例的部分要求進行回撥，又稱「利潤回撥」機制。通常是在第一個投資項目推出後，GP應將其分配的投資回報的20%回撥，即和LP設一共管賬戶，等第二個投資項目退出時，如第二個項目是盈利的，則GP原留存的20%直接劃轉GP名下，再按第二個投資項目分配投資回報所得20%進行留存；如第二個項目是虧損的，則用GP原留存的20%直接彌補第二個項目上的損失，但仍以該留存的20%為限。

其次談投資回報的具體分配方式。投資回報（又稱Carry）必須是在GP和LP之間進行的分配，目前國際上較為流行的做法是將基金投資的凈資本利得的20%分配給GP，餘下的80%分配給LP。但PE實踐中，作為出資人的LP往往會要求一定的優先回報，即投資回報分配時，LP先要取回投資成本和一定的優先回報，這類優先回報率通常是6——8%。在LP提出優先回報要求後，GP通常也有兩種做法：一種是在LP取得優先回報後，剩餘投資回報分配時，GP可以要求超出通常20%的比例，可以是25%，甚至是30%；一種是在LP先取得6——8%的優先回報後，GP可直接取得LP所領取的優先回報的1/4，此後雙方再就剩餘投資回報按LPA約定執行。

四、利益衝突機制

LPA中的利益衝突機制主要源於合夥企業法第三十二條的規定。合夥企業法第三十二條規定：「合伙人不得自營或者通他人合作經營與本合夥企業相競爭的業務。」具體到私募股權投資基金實踐當中，有的GP往往管理的不只是一支基金，他既可能同時或者先後發起幾支不同的基金，也可能受不同基金委託而管理幾支不同的基金，這樣一來，其在選擇投資項目時，如何能最大程度上保證切實從LP的利益出發，優先保證這些LP的利益？這也是實踐中LP們很關注的一個話題。

PE在我國來說，是個較新生事物，因此，熟知其內部運行規則並具有良好判斷能力和投資眼光的GP，尚屬極度缺乏，故不可能去要求GP只能管理這一支基金。但是，出於對LP的利益的保護，雙方可約定GP在另行發起設立或者受託管理別的基金時，一方面可對其管理的基金的總的數量作出限制，比如說最多只能管理3家，另一方面對其可能發起設立或者受託管理的基金，與本基金必須在規模上、投資地域、產業、投資階段上等進行區別開來。另外，LP還可以要求GP定期如實披露不同基金的投資情況。

五、安全港原則

安全港原則則主要源於合夥企業法第七十六條的規定。合夥企業法第七十六條第二款規定：「有限合伙人未經授權以有限合夥企業名義與他人進行交易，給有限合夥企業或者其他合伙人造成損失的，該有限合伙人應當承擔賠償責任。」在我國的私募股權投資基金實踐中，由於作為出資人的LP還不很成熟，他們實際出資了往往要求在投資過程中有一定的話語權，沒有話語權他們不放心，儘管有GP的定期彙報，但仍然是放心不下，非要參與不可。GP為了照顧LP情緒，往往會在其內部的投資決策委員會（簡稱投決會）中給LP設置一定的席位，並賦予其一定的表決權。由於LP缺乏一定的專業性，其投票表決往往會導致投決會議而不絕，直接降低效率，又或者其強令GP投資他自己看好的項目。

在這種情況下，很多人往往以合夥企業法第七十六條規定的「安全港原則」來作為不承擔責任的理由。但事實上，LP在投決會上的種種行徑，能否致使GP們直接免責？答案是不好說。合夥企業法第七十六條規定的是必須與第三方達成交易，也必須造成實際損失，這是安全港原則適用的前提條件，如要等到實際損失再依此來分擔責任，勢必是雙輸局面。因此，在有LP參加投決會前提下，如何保證投決會決議效率而同時又不受LP意志干擾呢？實踐中不少私募股權投資基金做法值得借鑒：首先他們給參加投決會的LP設置一定的門檻，可通過實際出資額的大小來劃分，控制進入投決會的LP的數量；其次，投決會表決時，允許LP享有表決權，但決不能賦予LP一票否決權，這樣基本可以保證投決會的正常運行。

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