竺效：論環境民事公益訴訟救濟的實體公益——環境侵權與生態損害救濟的繼承與發展

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編者按

本公號設置專欄，不定期推送2017年6月10日於浙江大學舉辦的「環境民事公益訴訟理論與實踐高端論壇」上的發言。本文系中國人民大學法學院竺效教授所作的會議發言，已獲作者審閱並授權，現予以推送，以饗讀者。

謝謝母校給我這個機會回來進行學術交流，首先利用這個機會向我的導師錢水苗教授表示感謝。沒有恩師當年引領我進入環境法領域，就沒有我今天的點滴進步。

我今天要談的這個問題跟上午徐祥民教授談的問題可能是有一點交叉的，當然徐老師早上做了一個經典的法教義學的分析，把現行法的相關條款進行了很好的注釋。而我此刻的報告並不完全基於法教義學上的分析，而主要從應然法的角度來討論這個議題。

我首先提出一個問題，存不存在一種實體性的環境公共利益？從理論上來講，如果有的話，我們就需要區別於傳統的環境侵權私益救濟的途徑去設計一種針對它的途徑，或者考慮能不能把它融入到私益救濟的軌道當中去。

我們先來看個案例，江蘇泰州1.6億天價賠償案。2012年12月，江蘇泰興 6家化工企業將廢酸委託給沒有處理資質的公司和個人處理，導致廢酸被直接倒入當地河中。14人因犯環境污染罪獲刑。隨後，泰州市環保聯合會向泰州市中級人民法院提起環境公益訴訟，要求涉案的 6家化工企業賠償1.6億元，用於水環境修復。泰州市中級人民法院一審判決泰州市環保聯合會勝訴。2014年12月30日，江蘇省高級人民法院終審維持原判。

最終二審法院在判決書中確認：由於如泰運河、古馬乾河水體處於流動狀態，且傾倒行為持續時間長、傾倒數量大，污染物對如泰運河、古馬乾河及其下游生態區域的影響處於擴散狀態，難以計算污染修復費用，採用環境保護部《關於開展環境污染損害鑒定評估工作的若干意見（第Ⅰ版）》（環發[2011]60號）就此類情況推薦的虛擬治理成本法計算污染修復費用的方法，以治理該案所涉副產酸的市場最低價為標準，認定治理6家公司每噸副產酸各自所需成本，該成本即《推薦辦法》所稱的虛擬治理成本。

「一審法院根據六家公司副產酸的虛擬治理成本、被傾倒的數量，再乘以Ⅲ類地表水環境功能敏感程度推薦倍數4.5-6倍的下限4.5倍，判決常隆公司承擔污染修復費用82,701,756.8元、錦匯公司承擔41,014,333.18元、施美康公司承擔8,463,042元、申龍公司承擔26,455,307.56元、富安公司承擔1,705,189.32元、臻慶公司承擔327,116.25元，六家公司合計承擔160,666,745.11元並無不當。 」

此案是在刑事案件判完之後再去索賠，以虛擬治理成本法來計算索賠數額。我看過被告抗辯意見，其中很具有殺傷力的一點就是，證據所能證明的該案事實是否有生態（環境）實體性損害的存在，經過了河流的自我沖洗，還要不要進行生態修復。舉證責任規則告訴我們，作為原告應證明這種損害事實的存在。現在這個悖論就是，能夠從虛擬成本治理法去推算出如果存在損害，這一損害可能的數量，這僅是「毛」。那「皮」是什麼呢？生態（環境）的實體性的區別於環境侵權私益損害的公益損害本身是存在的，這才是「皮」，是需要原告拿證據證明的。只有證明損害「皮」的存在，你用虛擬治理成本法計算出來的「毛」才具有應用的空間。而事實上，這個案件，確實取證很難，已經過了一個汛期，關鍵證據可能全部沖沒了，當時證據沒有保留，而我們現行技術標準也沒有一種公認的技術能夠支撐你倒推出實體上的事實曾經存在。

第二個案例更有意思，中華環保聯合就德州晶華集團振華有限公司大氣污染向德州市中級人民法院提起公益訴訟，該案中，原告共提出了五項訴訟請求，包括要求被告賠償因超標排放污染物造成的損失2040萬元，以及因拒不改正超標排放污染物行為造成的損失780萬元，兩者相加合計近3000萬元，訴狀請求賠償款項支付至地方政府財政專戶，用於德州市大氣污染的治理。

水環境本身的損害還是可以做評估的，2004年歐盟的《環境責任指令》就稱之為環境損害，徐祥民教授也主張用這個詞。我本人主張用生態損害概念完全基於一點，在我看來用生態損害或環境損害都行，但因為我們理論界和實務界對「環境侵權損害」術語的使用還沒有完全形成共識，再來一個「環境損害」會讓術語的使用更複雜，我是從這個角度來主張說用一個區別性的概念——「生態損害」。就「環境損害」，歐盟2004年ELD指令只針對三類要素，一個是水，一個是土壤，一個是野生動物棲息地。人家為什麼不用大氣？是進行了十幾年的討論，就是因為大氣當中環境本身的損害是難以舉證證明的，很難做。實踐當中不具有可操作性，因此，沒有將之列入區別於私益損害的「環境損害」的救濟範圍。而我們這個德州案，所謂的公益訴訟就直接指向了實體性的大氣環境本身的損害。打個不恰當的比方，正像小瀋陽講的，污染物出去了，風一把把它颳走了，真沒有。要從理論和立法上找到法律之所以暫時不管這類損害，就需要回到我們如何定義環境本身的實體性損害。我主張，那就是環境要素的一種或者多種以上所組成的一個整體，它的物理的、化學的、生物的某種功能，或者兩種以上組成的一種綜合功能因環境加害行為而受到了一種嚴重的退化，這才叫做生態（環境）本身的實體損害。

那什麼叫嚴重退化？我們可以分析環境犯罪司法解釋，在2017年最新的修改稿中有一個概念，造成生態環境嚴重損害的，構成嚴重污染環境。至於什麼叫生態環境損害，即實體性損害，該司法解釋第二版附則嘗試了描述性界定，其中用到了一個詞「生態環境的永久性喪失」，就是生態（環境）沒有辦法修復了，這是一種極端的「嚴重」退化。也就是，如果環境能自我修復，而非必須通過人力介入以恢復或修復，甚至永久性無法修復，則不宜認定為生態（環境）本身的實體性損害存在。也就是德州案中，如果原告無法舉證證明這種實體性的大氣本身的損害曾經因被告企業的污染行為而存在，並且達到了「嚴重」的退化程度，必須藉助人力干預修復，則很難說法庭事實中存在這類需要救濟的損害。而這個案子也是用虛擬治理成本法去計算出性質為「毛」的數量的多少，而未能很好的證明「皮」的存在。

如果都沒有辦法證明損害事實的存在，也就是這種區別於傳統私益損害的公益本身的損害的存在，你有再精妙設計的經濟學的理論模型來推算，又有什麼司法應用的意義呢？我們司法實踐不能跑的太偏題。所以，我所評價的上述兩個案子，都向我們提出一個問題，是否存在區別於作為私益損害的傳統環境侵權損害的環境公共利益的實體性損害？

就這個問題，我長期關注的2002年「塔斯曼海」輪案，就能很好地說明這類新型的實體性環境公益的切實存在。該案中，一艘馬爾他籍船隻在中國天津港與一艘中國船隻發生碰撞，海事鑒定是馬爾他籍船的全責，造成了輕質的汶萊原油的泄漏，導致我國海洋的大量生態損害。這個案子後續提起了十個關聯的訴訟案子，對這十個案子的判決書和其他材料進行分析比較可以發現。因「塔斯曼海」輪事故引發的索賠案件所欲救濟的損害事實可以歸為三類：

第一類，是國家海洋局授權天津海洋局代表國家提起的海洋生態損害的賠償。求償內容分成好多項，包括海洋容量的損失，即一種綜合的海洋生態服務功能的退化。單就這種生態服務功能的退化而言，它並不屬於任何私人，只不過在求償過程中基於國家對海洋資源的所有權，由它一併提起來更有效力，所以可以由國家代表索賠。

第二類，是天津漁政漁港監督管理處代表國家提起的因海洋環境污染而間接導致的國家基於海洋資源國家所有而產生的中長期漁業資源損失，即國家財產損失，是純粹的私益的財產損失，但是與個人所有的私益損害不太一樣，是一種預期利益的損害。

第三類，是漁民的、養殖戶的漁具、養殖的魚等典型的財產權侵害。

這是三種並行的損害事實，在這個案件中都被索賠，索賠有一個比例。求償數額最多的是天津海洋局提起的海洋生態損害索賠，求償的內容包括七項，最終一審法院天津海事法院支持了部分請求，大概加起來有一千多萬的賠償，但是數額沒有達到原告索賠的期望值。

據了解，該案，再審調解後，最終獲賠數額非常少，估計海洋局獲得賠償都不足以支付的相關監測費用、研究費用。可見，如果不確立有效的預防性和救濟性統一的法律機制，這類生態或環境本身的實體性的公共利益損害很難得到充分、及時的預防和救濟，那就意味著我們國家的利益，我們子孫後代的環境公共利益將會受到重大損害。

所以我通過這一系列的事實，我將要證明一個事實是，那一類真正的區別於傳統私益的實體性的環境公共利益是存在的，那我們把它叫做什麼，如何去界定，這是另外一個要討論的問題。

記得主持人汪勁教授曾試圖代表提起過松花江油污案而沒有被受理，這個案子的索賠就包括生態、環境本身的損害，但這一壯舉引發我們的思考以及後續一系列重大的法治實踐探索。包括今天早上徐祥民教授分析的，12年的民事訴訟法的55條是否包含了這樣一種公益，這是實然法上的實證分析，我也同意徐老師的分析，從法教義學角度，那個條款可能還真沒能指向真正的環境公共利益。但是我們後續做的司法解釋是不是對它的適用範圍有所拓展，這個問題是可以討論的。借用公司法律實踐中的術語，事實上，最高院的環境民事公益訴訟司法解釋是「借殼上市」。我們當時在環保法修改當中曾極力主張，在原來41條的基礎上再加一條，我還設計具體的條款建議，就是希望能在傳統環境侵權法律責任外，增加一個針對生態或環境本身損害的賠償責任條款，把它放在環境保護法當中，解決實體性損害的問題，但最終這個方案未能被採納。而根據我今天的報告，我認為，這類新型的區別於私益損害的環境公益的損害，即生態（環境）本身的損害是客觀存在的。但這種實體法上的損害類型在我國目前任何一部現行法當中都沒有對它進行明確的規定，也就是說，沒有把它作為一種法定保護的實體權益，那在這種情況下，我們的司法實踐在程序和實際的操作當中只能依賴司法解釋的前述「借殼上市」，即借用傳統侵權法的通道來部分實現對實體性環境公共利益的救濟。我常常呼籲，希望在環境保護法的下一輪修改或者制定環境法典的時候真正把這一類生態（環境）本身的損害獨立地作為一類實體性的公共權益進行立法界定，進行保護，之後才能再談我們用怎樣的方式來預防和救濟的法律技術設計問題。

最後簡單討論一下生態環境損害賠償試點改革的現有探索。我個人有個觀點，自然資源無論國家所有、集體所有、個人所有都有可能在侵害自然資源所有權的同時損害這些有主自然資源的生態（環境）本身的實體性損害，最典型的是這些自然資源的生態服務功能的喪失。提起關於自然資源本身的私益損害的索賠本身帶有公益功能，自然資源能夠被修復，它的生態服務的功能自然也被恢復了，這種情形下，僅需重點解決恢復期間的生態服務功能損害，稱為「過渡期損害」或「臨時損害」。但在如果不能修復的情況下，那種索賠其實是分成兩部分的，一部分是關於自然資源本身的所有權基礎上的索賠，還有一部分才是真正意義上的環境公共利益的實體性損害，也就是我今天試圖鎖定並描述的這類新型的獨立的實體損害。這一部分制度怎麼架構，事實上需要我們在頂層設計當中理清楚它的關係。謝謝！

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