人的概念及胎兒在我國憲法中的地位

墮胎問題是胎兒地位的核心問題。在人類歷史的某些時段尤其早期，殺死畸形的嬰兒都曾經是道德和法律所允許的，甚至是法律所要求的。但隨著人們的道德倫理觀念的發展，尤其是宗教觀念的發展，胎兒的地位問題開始複雜化。在中世紀西方的道德和宗教傳統中保護胎兒禁止墮胎的觀念已經形成。中世紀的基督教認為，一切形式的墮胎都是違反教義的，不論它是出於什麼原因。歷代教皇均對墮胎持反對態度。近代新教的兩個主要創始人路德和加爾文都認為，胎兒自受孕開始就具有完全的人性，墮胎就等於殺人。反對墮胎也在中世紀以來的法律尤其是刑法中體現出來，如1630年的英國法律規定，出現胎動（約16周）以後的墮胎為僅次於死罪的大罪。1803年的英國法律進一步規定，一切墮胎都是犯罪，胎動後墮胎則處罰更重。1861年英國法律又規定，對任何企圖引起流產的行為，不管由孕婦或其他人所為，都判為重罪，這一法律一直實施到1967年。天主教是反對墮胎最高調的團體，《1983年羅馬教廷家庭權利憲章》闡述了天主教對避孕、絕育和墮胎的嚴厲態度。伊斯蘭教也明確禁止墮胎，1990年伊斯蘭外交部長會議通過的《開羅宣言》主張「胎兒和母親都應受到保護和特殊照顧」。冰島在1983年有關修改憲法的全民公決之後，加強了《1861年對人犯罪法案》中有關禁止墮胎的規定，墮胎仍然被作為殺人罪加以懲處。在亞洲，至今尼泊爾的被確定犯有自我流產行為的婦女還會被判處長期監禁。

但從20世紀以來，墮胎在總體上表現出自由化寬鬆化的趨勢。在目前胎兒憲法地位的這兩種模式中，採用美國模式的國家要更多一些。「從世界各國憲法保護胎兒生命權的基本趨勢看，適應解決方式是保護生命權價值的基本政策。」但就各個國家的具體情況來說又有差別，有的國家如1990年的比利時和保加利亞正向著自由化的方向發展，另一些國家如1992年的波蘭和德國則向著對墮胎進行更加嚴格的控制的方向發展。不過即使是更加嚴格地控制墮胎，這種嚴格也是相對而言的，總體趨勢上看還是寬鬆了。具體表現是：首先，醫學原因的墮胎、犯罪原因的墮胎和倫理原因的墮胎得到較普遍的允許。其次，基因原因或優生學意義上的墮胎也得到較大程度的容忍，當然在這個問題上也存在著分歧，如《德國基本法》就禁止基於這種原因的墮胎。再次，除此之外的墮胎行為儘管在有些國家還屬於違法行為，但卻被除罪化了，即免予刑罰處罰，如德國的規定。導致墮胎寬鬆化的主要原因是人們對自由權尤其是婦女的自由權的認可和尊重。強迫性的生育對婦女而言其打擊必定是毀滅性的。除了繼續妊娠可能會危及孕婦的生命的情況外，「如果懷孕是因為亂倫或強姦，或者，如果胚胎具有先天嚴重的生理或智力畸形，那婦女所受的創痛就愈加強烈。……一個婦女如果拚命尋找墮胎的可能而無視刑法的懲罰，她就可能會有生命危險；但如果她屈服於刑法，那麼她的生活就可能被摧毀，同時她的自尊也會被拋棄」。在禁止墮胎的國家和地區，墮胎其實從來就不曾真正被禁止過，法律的禁止只是令這些私下裡進行的非法墮胎手術的條件更加惡劣、手術更為危險，更加劇了婦女所承受的傷害。當然還有一個原因就是人口壓力和優生優育，為此而對墮胎採取寬容甚至鼓勵的態度。

究竟是在什麼意義上理解「人」這個概念，才可以放心地主張「胎兒不是人、胚胎不是人」。首先應認識到，是否允許某種條件下的墮胎與是否承認胎兒是「人」且是憲法上的「人」，從根本上說不是一個問題。基於胎兒的生命對孕婦生命的可能威脅、基於胚胎的生理缺陷、基於人口壓力即胎兒的出生可能將會威脅到其他現實人的利益、基於大部分避孕措施的墮胎實質性和意外懷孕的胎兒對孕婦自由的影響等理由，而否定胎兒是「人」且是憲法上的「人」的觀點，都是值得質疑的。「從根本上說，出生權利的悖論是由人權的絕對性與現實物質條件的有限性的矛盾產生的。」這些問題都是從現實的自私的功利性出發提出來的，而且這些問題都應該是在承認胚胎的主體資格之後解決的人權衝突問題。因為這些問題的難以取捨就乾脆否定胚胎的主體資格從而取消這些問題未免太過於簡單粗暴了，這不應該是解決胎兒地位問題的正當且最優的方法。

功利主義之外，另一種否定胎兒是「人」的主張是基於意識能力標準。如德國學者Norbert Hoerster認為：「賦予生命權保障的合理依據是權利人是一個有位格的生物，即有自我意識以及理解能力的生物。他認為，只有這樣的生物才會意識到死亡、預期死亡的恐懼，國家才有必要以『禁止殺人』的方式來保護他。而胎兒不具備這樣的特質，就不應享有生命權的保障。」這種觀點也是值得質疑的。如果完全無視人性尊嚴的思想，僅僅把人格理解為經驗科學的外在智能的有意識理解能力等，「則不僅僅是胚胎、胎兒，甚至新生兒和重度精神病者、白痴等都不具有人性。不要說中止妊娠，就是殺嬰在道德上也是允許的」。因此，「所有將生命起點往後延至胚胎營巢時、腦神經開始發育時、胎兒脫離子宮的存活能力、或是遲自誕生的一刻等，這種對人的定義觀點不管是出於質或時間的觀點，都在定義上否定了生命權及尊嚴保障的可能」。

從根本上說，對「人」的定義只能是生物學——物理學的定義。「承認胎兒亦應享有生命權的保障，其最堅實的根據在於人類歷史上的一些負面經驗。今天基於這樣的觀點來定義怎樣的生物有資格享有生命權，明天又可以基於另一種觀點來定義享有生命權的資格，如是則生命權的保護與否就可以任由立法機關來任意操縱了。因此，只有以生物學——物理學的方式來定義生命，才能符合保障生命權的目的，使其免於受到由不同的社會、政策、種族觀點出發來評價生命的危害。」

基於上述理由，敬畏生命，就應當承認胎兒是人，從人權理論的角度應當承認胎兒的人權主體地位。但由於胎兒與孕婦的關係是一種極度緊張的關係，生理上的關聯性使這種關係與其他任何類型的人與人之間的關係相區別，從而，適用於一般的人與人之間的規則並不能在胎兒與孕婦之間一律適用。因此，墮胎在一定條件下得被法律容忍，墮胎的條件需要法律來作嚴格明確的規定。例如，一般情況下孕婦有繼續妊娠的義務，且有較好的環境與條件幫助孕婦來完成妊娠和生育。但當確實需要在孕婦的生活利益與胚胎的生命權之間做出選擇時，常規的避孕和孕早期的墮胎應屬孕婦的私生活權。而在胚胎具有了母體外存活能力及其大腦發育完善到足以感知疼痛之後，胚胎的生命權就可以壓倒孕婦的生活利益，墮胎應該禁止，除非懷孕是因為亂倫或強姦所致，或者胚胎具有極為嚴重的先天性生理或智力障礙，或者胚胎的繼續發育會威脅到孕婦的生命。墮胎實質上是以犧牲胎兒的生命來換取其他利益，只能是人類萬不得已之時的一種無奈選擇，且是最後的選擇，實不應該成為人類的輕率之舉，尤其是把墮胎作為計劃生育的主要甚至唯一手段的辦法無疑是對生命的漠視和踐踏。同時，胎兒的生命權雖然不是絕對的，但是作為人權的主體，胎兒的尊嚴權卻是絕對的，即使在墮胎時也應該對胎兒保持應有的尊重，這是生命倫理學的基本要求。

因此，在胎兒憲法地位的兩種模式中，本文認為從保障人的生命與尊嚴角度而言德國模式比美國模式更優。應承認胎兒為憲法上的「人」，是生命權的主體，其人格尊嚴不受侵犯。另外，還應擴大胎兒權利的範圍，認可胎兒不僅僅享有生命權，也享有健康權和請求權等。此外，借鑒德國「不足禁止標準」的法律規範手段，在保護胎兒規制墮胎的過程中充分尊重個體的隱私權和自由權。

我國包括現行憲法在內的幾部憲法都沒有對胎兒的憲法地位做出明確規定，2004 年「國家尊重和保障人權」寫入了憲法，但憲法仍然沒有明確「人」是否也包括胎兒。儘管在其他一些部門法中規定了一些有利於胎兒保障的條款，如繼承法中為胎兒保留繼承份額制度、刑法和刑訴法及勞動法中對孕婦的特殊保護。但繼承法的規定又以胎兒「出生時非死產」為條件，可見保護的並非胎兒的利益，而是出生後的人的利益。這與我國《民法通則》所規定的民事權利能力始於出生終於死亡相一致。相反，如果是承認胎兒為人的話，那就不應該是為胎兒保留遺產份額而是應直接由胎兒參與繼承遺產。我國的刑事法律中對孕婦不適用死刑的規定，體現了人道主義的精神，但卻並非基於對胎兒主體資格的承認，因為孕婦可以選擇墮胎，而墮胎後的孕婦也不能適用死刑。勞動法中對孕婦的保護也可以作同樣的解釋。另外，在法律層面的規範體系中找不到一般意義上的禁止墮胎的條款（法律只禁止基於性別選擇的墮胎，見下文），孕婦幾乎可以毫無法律障礙地墮胎。故上述這些部門法條款還不夠充分推斷出胎兒是憲法上的「人」、是生命權的主體，胎兒至多只能算是潛在的人、獨立的生命有機體。另外，我國1978年《憲法》規定「國家提倡和推行計劃生育」，1982年《憲法》又規定「夫妻雙方有實行計劃生育的義務」，實際上對以計劃生育為目的而採取的墮胎手段持容忍和放任的態度，避孕措施的宣傳和鼓勵應視為對婦女生命健康的保護。在強大的人口壓力下，為推行計劃生育而實行的包括准生證制度在內的各種嚴厲的生育制度並不阻止婦女施行妊娠晚期的墮胎。另外，近幾年來為糾正偏高的「出生人口性別比」，法律和一些地方性法規、部門規章又對計劃內妊娠中晚期的墮胎設置了種種障礙，如墮胎許可證明制度、墮胎查驗證明登記報告制度及處罰制度等。從上述法律規定和實踐來看，胎兒在我國憲法上應該是只具有客體的地位。憲法保障的是出生率、人口性別比、已出生人口的生命健康，而不是孕婦的生育自主權，更不是胎兒的生命和尊嚴。

由上所述，我國對於計劃生育外妊娠不論胎兒的生長月份而一律允許甚至支持墮胎的做法，不僅瓦解了德國模式中尊胎兒為憲法生命權主體的價值基礎，也瓦解了美國模式中禁止妊娠晚期墮胎的價值基礎；卻從調整性別比出發，對計劃生育內妊娠中晚期禁止墮胎，從而又一次瓦解了生育自主權。生命的價值與自由的價值都沒有得到應有的尊重和保障。因此本書認為，我國憲法需要斟酌其對待胎兒的方式，並對墮胎規製做出相應的調整。在前述兩種較成熟的胎兒憲法地位的模式中，比較而言，德國模式更符合尊重生命、敬畏生命、保障人權的基本原則，不過德國模式也對國家、政府、社會及個人提出了更高的要求，對於法治建設進程中的國家而言這種模式全面實行會相當艱難。而在承認胎兒憲法主體地位的前提下，從德國模式上退一步，採納美國模式對妊娠晚期的墮胎予以一般性禁止的做法，則更顯得切合實際，儘管這種選擇同樣存在著諸多困惑與難題，但畢竟向著尊重生命、保障人權前進了一步。

書名：人權離我們有多遠——人權的概念及其在近代中國的發展演變

作者：曲相霏, 著

出 版 社：清華大學出版社

定價：￥48.00

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