禁穆令第二回合，特朗普的總統行政命令為何能扳回一局

據外媒報道，美國最高法院26日裁定了特朗普的總統行政令，同意如果伊朗、利比亞、索馬利亞、蘇丹、敘利亞和葉門這6個穆斯林國家的人同美國沒有「真正」關係，可以禁止他們赴美。

行政命令是美國總統履行行政權的一種重要方式。一方面，其本身即創設行為規則，從而發揮著類似於行政立法的功能；另一方面，它又為整個行政系統提供指引，從而在總體上引領著下級行政機關的行政立法活動。行政命令如同制定法一樣，可以對公眾施加法律上的限制，創造聯邦政府的新權力，並有可能與法律相衝突，但在制度上對行政命令的限制卻很寬鬆，法院也並沒有為行政命令的審查提供非常明確的指引。

二戰結束後至今，美國總統實現了傳統總統政治向現代總統制乃至後現代總統制的轉變。這一時期最引人注目的是最高法院判決撤銷了杜魯門接管鋼鐵工業的行政命令，從而有效限制了總統權力。此後，總統行政命令的數量較兩次世界大戰時期有大幅下降，並且發展趨勢相對平穩。時至今日，行政命令依然是總統推行自己的政策目標的重要工具，且其涉及事項的廣度、深度、精細化程度有進一步發展。

總統發布行政命令的權力主要有三大來源：一是憲法規定；二是國會立法與授權；三是來自於總統職位的實際運作和總統工作本身的「固有權力」。這三者之間存在一定的重合，而且互相影響，共同支撐著總統行政命令的合法性。

一、稀少的法律控制

根據美國《聯邦行政程序法》，行政機關制定立法性規則需要遵循一定的法定程序，包括正式聽證程序和通告評論程序，在該法對於「行政機關」的定義中，既沒有明確包含、也沒有明確排除總統。一系列判例認為，總統不是該法所稱的「行政機關」，因此，總統不遵守該法的行為也不受司法審查。因此，《聯邦行政程序法》不適用於總統，行政命令的制定也不需履行通告、聽證、公共評論等環節。行政命令的草案有時候也會讓公眾和國會提意見，但是這由總統自由決定。例如，卡特總統時期的一個行政命令，就是先在《聯邦公報》上公布草案並聽取公眾意見，4 個月後才公布正式的行政命令。

美國其他法律也很少涉及調整總統行政命令的內容，只有零散的關於公開要求。具有普遍適用性和法律效果的總統聲明和行政命令應該在《聯邦公報》上公布。但是，出於國家安全和其他特殊考慮，可以免於公布；只具有行政系統內部效果的行政命令也可以不公布。另外，一些法律在給總統授權時，也要求其在行使該權力時公布特定的行政命令。除了這些規定之外，總統可以自由決定總統指示的簽發和公布的適當方式。

二、制定流程

行政命令的制定程序長期由總統自行加以規定。1873 年，格蘭特總統對行政命令的形式做了統一規定，此後各任總統先後發布過幾個行政命令來規範行政命令的形式及制定流程。其中1962年肯尼迪發布的11030 號行政命令為當代行政命令的制定工作程序奠定了基礎，該行政命令後又經過多次修正，最近的一次修正是在2014 年。目前，行政命令的形式、起草、提交、審核、公布等事項都在修正後的11030 號行政命令中有相應規定。

行政命令既可以由政府部門起草，也可以由管理和預算辦公室或者總統（白宮）起草。根據一項抽樣統計，1947-1987 年內，由政府部門起草的行政命令佔到65.2%。起草後，將由管理和預算辦公室（OMB）審核該行政命令對財政預算的影響，然後由管理和預算辦公室會同司法部下設的法制辦公室（office of legal counsel）來審查其形式及合法性，最後由司法部長審核其合憲性及合法性。司法部長批准該行政命令後，即送聯邦公報辦公室（美國國家檔案館的一個下設機構）轉呈總統簽發，經總統簽署後，該行政命令成為正式文件，原件和副本送回聯邦公報辦公室歸檔，並在《聯邦公報》上公布。如果情況緊急，也可由司法部長直接遞交總統簽署。

三、涉及領域

美國總統擁有廣泛的憲法權力，扮演著國家元首、政府首長、軍隊總司令、首席外交官和首席立法者等多重角色。行政命令與總統權力相伴而生，總統可以基於上述各種角色，在不同領域內發布行政命令。

總統簽署的行政命令中，有很大一部分涉及日常行政管理，包括：

（1）組建或重組行政組織。

例如為行政機關制定行為守則，選派白宮和其他行政機關的官員，在行政系統內部授權，創建或終止各種諮詢會議、委員會或者調整其職能等。

（2）人事事務。包括決定公務員薪酬、政府假期、政府關閉等事宜等。以大陸法系的觀點來看，這些行政命令僅涉及內部行政領域，不具有外部效果。

除局限於行政系統內的命令外，還有部分行政命令具有直接或者間接的外部效果，有學者稱其為具有「實質效果的命令」(substantive orders)。此類行政命令涉及的內容大致可分為五類：外交和國防政策；自然資源和環境保護；規制審查；勞工政策；民權問題。有的行政命令對普通公眾生活具有相當大的影響。但是，正如行政命令自身所強調的一樣，由於其不具有正式立法的效果，不改變已有的制定法框架，也很難依據法律對其進行審查。

在美國，總統既可以通過行政命令實施法律，完成國會授權，也可以在國會沉默的「陰影區」內試探性地發布行政命令。行政命令常常用作總統繞過國會推行自己政策的工具，是總統和國會進行政治博弈的手段之一。

總體來看，美國總統發布行政命令時，需要考慮乃至揣測國會意圖，在法律規定空白的領域發布行政命令尤其需要小心，否則有可能遭到國會的反擊，或者被法院撤銷。

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