白葯股權案分析企業法律風險防範1701

陳發樹向雲南紅塔集團追討雲南白藥股權一事最終還是落空。2014年7月23日，最高人民法院對此事進行了宣判。據最高人民法院《民事判決書》，雲南紅塔集團有限公司應返還陳發樹22億元本金及利息，陳發樹的其它訴訟請求被駁回。

警示：民營企業家與國企打交道時得謹慎

作為有豐富資本運作經驗的企業家，陳發樹在這次收購中對交易情況過於樂觀，有失謹慎，職業經理人唐駿花十分鐘看了合同就跟老闆說沒問題，可以簽字。這筆超過20億元的股權交易甚至連律師都沒有請，自然也沒有律師對合同進行審核，結果現在陳發樹陷入巨額股權官司，進退維谷。

股份轉讓協議中的附加條件顯示：轉讓協議自簽訂之日起生效，但須獲得有權國有資產監督管理機構的批准同意後方能實施。股權轉讓中隱藏的附加條件居然有如此大的隱患，這讓陳發樹始料未及。

這件事情對於所有中國民營企業家都是一個警示，在做生意的時，尤其是與國企做生意的時候，對交易情況得慎之又慎，不能輕率對待。

陳發樹與雲南紅塔集團有限公司一般股權轉讓侵權糾紛二審民事判決書

中華人民共和國最高人民法院

民 事 判 決 書

（2013）民二終字第42號

上訴人（原審原告）：陳發樹。

委託代理人：李慶，北京市尚公律師事務所律師。

委託代理人：許金利，福建大中律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：雲南紅塔集團有限公司。住所地：雲南省玉溪市紅塔大道118號。

法定代表人：李劍波，該公司董事長。

委託代理人：周冰，北京德恆律師事務所律師。

委託代理人：王葳，北京德恆律師事務所律師。

上訴人陳發樹為與被上訴人云南紅塔集團有限公司（以下簡稱紅塔有限公司）股權轉讓糾紛一案，不服雲南省高級人民法院（2012）雲高民二初字第1號民事判決，向本院提起上訴。本院受理後，依法組成由審判員宮邦友擔任審判長，審判員朱海年、代理審判員林海權參加的合議庭進行審理。書記員陸昱擔任記錄。本案現已審理終結。

一審法院經審理查明：2009年1月4日，中國煙草總公司（以下簡稱中煙總公司）作出《關於雲南紅塔集團有限公司轉讓持有的雲南白藥集團股份有限公司股份事項的批覆》，同意紅塔有限公司有償轉讓其持有的雲南白藥集團股份有限公司（以下簡稱雲南白藥集團）無限售條件的流通國有法人股份65813912股，要求雲南中煙工業有限公司（以下簡稱雲南中煙公司）依該批覆指導紅塔有限公司按《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》和《上市公司解除限售存量股份轉讓指導意見》的規定進行股份轉讓。2009年8月13日、14日，雲南白藥集團先後刊登了《關於雲南紅塔集團有限公司擬整體協議轉讓所持雲南白藥股權的提示性公告》、《關於雲南紅塔集團有限公司擬整體協議轉讓所持雲南白藥股權公開徵集受讓方的公告》。

2009年9月10日，紅塔有限公司與陳發樹簽訂了《股份轉讓協議》，約定紅塔有限公司將其持有的占雲南白藥集團總股本12.32%的本案爭議股份全部轉讓給陳發樹，對價為每股33.543元，總價款2207596050.22元，在轉讓協議簽訂後五個工作日內一次性付清。該協議第十二條約定紅塔有限公司在轉讓協議生效並收到全部價款後，應當及時辦理所有與本次目標股份轉讓有關的報批、信息披露等法律手續，陳發樹應當配合紅塔有限公司的上述工作。該協議第三十條約定，轉讓協議自簽訂之日起生效，但須獲得有權國資監管機構的批准同意後方能實施。協議還對其他相關股權轉讓事宜進行了約定。2009年9月11日，雲南白藥集團刊登了《關於雲南紅塔集團有限公司擬整體協議轉讓所持雲南白藥股權進展情況的公告》，對本次股份轉讓交易進行了初次信息披露。2009年9月14日，雲南白藥集團發布公告，公告2009年9月11日陳發樹和紅塔有限公司簽訂的《雲南紅塔集團有限公司簡式權益變動報告書》和《陳發樹簡式權益變動報告書》，對股份變動再次進行了信息披露。《股份轉讓協議》簽訂後，陳發樹按約將2207596050.22元（含之前交付的競聘保證金）支付到紅塔有限公司指定賬戶。紅塔有限公司收款後，向陳發樹開具了收款專用發票，並於2011年4月19日再次就其上述收款情況出具書面說明，確認收到了上述款項。

2009年9月11日，紅塔有限公司向其上級機構紅塔煙草（集團）有限責任公司（以下簡稱紅塔集團公司）上報了《雲南紅塔集團有限公司關於將所持雲南白藥集團股份有限公司的股份整體協議轉讓給自然人陳發樹的請示》【雲紅司（2009）47號】，並附上了相應的附件。

2010年5月28日，雲南白藥集團召開2009年度股東大會通過決議，以公司現有總股本534051138股為基數，向全體股東每10股派2元現金（扣稅後實際每10股1.8元），同時以資本公積金向全體股東每10股轉增3股。

2011年4月27日，陳發樹向紅塔有限公司發出《辦理股份過戶登記催促函》，要求紅塔有限公司自接函之日起十個工作日內將轉讓協議項下股份辦理過戶登記至陳發樹名下。紅塔有限公司於2011年5月10日回函稱，本次股份轉讓事宜必須獲得有權國資監管機構的批准後方能實施，其積極向上級主管機構進行了相關報批工作，現並未收到任何書面批覆意見，本次股份轉讓事宜存在批覆同意或被否決的可能性，若有任何變化或進展，將及時予以通知。

2012年1月17日，中煙總公司作出《關於不同意雲南紅塔集團有限公司轉讓所持雲南白藥集團股份有限公司股份事項的批覆》【中煙辦（2012）7號】，該批覆載明「不同意本次股份轉讓」。依據該批覆意見，雲南中煙公司和紅塔集團公司也作出了不同意本次股份轉讓的相關批覆。

2011年12月21日，陳發樹向雲南高院起訴，請求：1、確認《股份轉讓協議》合法有效，判令紅塔有限公司全面繼續履行；2、確認紅塔有限公司未恰當履行合同義務，致使本案爭議股份不能在合理期限內過戶給陳發樹，已構成違約，判令紅塔有限公司立即採取完善申報材料、催請審批等補救措施；3、確認紅塔有限公司因違約給陳發樹已經造成和可能造成的損失，判令紅塔有限公司將因拖延本案爭議股份過戶所獲股息11846502.16元及其利息和轉增股份19744173.6股賠償給陳發樹，並賠償截止爭議股份過戶時陳發樹繼續遭受的其他損失，包括針對爭議股份繼續發生的利潤分配、派送紅利、資本公積金轉增股份等權益損失，以及爭議股份過戶時可能發生的貶值價差損失（截至2011年12月8日上午10點止，總損失以每股58.45元計，共1165893450元）。

一審法院認為，結合確認的事實及當事人訴辯主張，本案各方當事人爭議的焦點為：l、《股份轉讓協議》的效力，陳發樹訴請紅塔有限公司全面繼續履行合同是否成立？2、紅塔有限公司是否構成違約？陳發樹訴請紅塔有限公司立即採取完善申報材料、催請審批等補救措施是否成立？3、陳發樹訴請判令紅塔有限公司賠償其損失是否成立？

一、關於《股份轉讓協議》的效力，陳發樹訴請紅塔有限公司全面繼續履行合同是否成立的問題。2009年1月4日，中煙總公司作出《關於雲南紅塔集團有限公司轉讓持有的雲南白藥集團股份有限公司股份事項的批覆》，根據該批覆精神，經過公告的法定程序和充分協商，2009年9月10日，本案雙方當事人簽訂了《股份轉讓協議》。該協議系雙方當事人真實的意思表示，內容也不違反法律法規的禁止性規定，且根據《股份轉讓協議》第三十條「本協議自簽訂之日起生效」的約定，陳發樹訴請確認《股份轉讓協議》合法有效的請求成立，應予支持。根據《股份轉讓協議》第三十條「本協議自簽訂之日起生效，但須獲得有權國有資產監督管理機構的批准同意後方能實施」的約定，本案的股份轉讓只有在獲得有權國有資產監督管理機構批准同意後方能實施，但目前本案的《股份轉讓協議》並未獲得有權國有資產監督管理機構批准，因此，對陳發樹訴請判令紅塔有限公司繼續全面履行該《股份轉讓協議》的請求，不予支持。

二、關於紅塔有限公司是否構成違約，陳發樹訴請紅塔有限公司立即採取完善申報材料、催請審批等補救措施是否成立的問題。《股份轉讓協議》合法有效，根據《中華人民共和國合同法》第六十條第一款「當事人應當按照約定全面履行自己的義務」的規定，本案雙方當事人均應嚴格依約履行各自的義務。依據《股份轉讓協議》第十二條的約定，紅塔有限公司在協議生效，且收到陳發樹支付的2207596050.22元款項後，應當及時辦理所有與本次目標股份轉讓有關的報批、信息披露等手續。根據查明的事實，在《股份轉讓協議》簽訂的第二天，即2009年9月11日，紅塔有限公司就及時依約履行了相應的信息披露手續，並按規定向其上級機構上報了相關審批手續，因此，紅塔有限公司已及時按約履行了就本案所涉股份轉讓的有關報批、信息披露等手續，並未違反協議的約定，陳發樹認為紅塔有限公司未恰當履行合同義務已構成違約無事實及法律依據。此外，從當事人舉證來看，紅塔有限公司已按約將完善的申報材料向其上級機構進行了上報，因此對於陳發樹訴請紅塔有限公司立即採取完善申報材料、催請審批等補救措施的請求，不予支持。

三、關於陳發樹訴請判令紅塔有限公司賠償其損失是否成立的問題。根據《中華人民共和國合同法》第一百零七條「當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任」的規定，只有在當事人違反合同約定，構成違約的前提下，依法才承擔相應的違約責任。而從本案查明的事實看，紅塔有限公司並未構成違約，因此對於陳發樹認為因紅塔有限公司違約給其造成的損失應由紅塔有限公司予以賠償的請求，不予支持。

綜上所述，《股份轉讓協議》合法有效，紅塔有限公司已按約履行了自己的合同義務，陳發樹的訴訟請求除請求確認《股份轉讓協議》合法有效外，其餘均不能成立。據此，經該院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國合同法》第四十四條、第六十條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，判決：一、陳發樹與雲南紅塔集團有限公司2009年9月10日簽訂的《股份轉讓協議》合法有效；二、駁回原告陳發樹的其他訴訟請求。案件受理費16968480.02元，由陳發樹負擔。

陳發樹不服一審判決，向本院提起上訴，請求：1、維持原判決第一項，即「陳發樹與紅塔有限公司2009年9月10日簽訂的《股份轉讓協議》合法有效」；2、改判紅塔有限公司繼續全面履行其與陳發樹2009年9月10日簽訂的《股份轉讓協議》，立即採取有效措施，就本案股份轉讓事項報送財政部審批；3、改判確認紅塔有限公司因違約給陳發樹已經造成和可能繼續造成的損失，判令將其違約所獲得的股息11846504.16元及其利息和轉增股份19744173.6股賠償給陳發樹，並且賠償截至爭議股份過戶時陳發樹因此繼續遭受的其他損失，包括針對爭議股份（含已轉增股份）繼續發生的利潤分配、派送紅股、資本公積金轉增股份等權益損失，以及爭議股份過戶可能發生的貶值價差損失（截至2011年12月8日上午10點，總損失以當時每股58.45元計，共計1165893450元）；4、改判紅塔有限公司負擔本案一審、二審案件受理費各16968480.02元。事實和理由如下：一、原判決認定事實錯誤。根據《股份轉讓協議》第十二條，紅塔有限公司負有「應當及時辦理所有與本次目標股份轉讓有關的報批手續」的義務，但紅塔有限公司在長達3年多時間裡，根本未按協議約定和有關規定將該協議報送至有權審批本案國有股權轉讓事項的國務院國有資產監管機構即財政部審批，其沒有全面履行協議約定的報批義務。原判決僅僅查明紅塔有限公司在簽約第二天向其上一級單位紅塔集團公司上報相關審批手續的事實，即認定紅塔有限公司已及時按約履行了有關報批手續，屬認定事實錯誤。中煙總公司批覆不同意本案股份轉讓，而且不按規定將《股份轉讓協議》報送財政部門審批，應屬紅塔有限公司內部決策程序中的行為，不屬於《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》、《財政部關於煙草行業國有資產管理若干問題的意見》和《股份轉讓協議》約定的國務院國有資產監管機構的有權審批，不應產生對本案股權轉讓不批准的法律效力，其行為應構成紅塔有限公司對陳發樹的違約。二、原判決違反法定程序，已經影響到本案的正確判決。《財政部關於煙草行業國有資產管理若干問題的意見》對中煙總公司下屬企業產權轉讓有明確、具體規定，中煙總公司、雲南中煙公司以及紅塔集團公司作出不同意本案所涉股權轉讓批覆的行為，是超越其職權的無權審批行為，該行為直接導致合同履行僵局和本案糾紛，並直接導致紅塔有限公司沒有全面履行協議約定的報批義務，構成對陳發樹的違約。三單位與本案糾紛的產生、審理和處理，均具有法律上的直接牽連和利害關係，陳發樹在一審中申請法院追加三單位作為無獨立請求權第三人參加訴訟，符合法律規定。

紅塔有限公司答辯稱：一、《股份轉讓協議》合法有效，紅塔有限公司依約履行了合同義務，因約定的解除條件已成就，該協議應當解除。1、雙方當事人對《股份轉讓協議》得到或得不到有權國有資產監督管理機構批准有明確預期，並對得到批准或得不到批准的後續處理都分別作了明確、具體的約定。雲南中煙公司和紅塔集團公司依據中煙總公司不同意轉讓的批覆逐級做出了不同意本次股權轉讓的相關批覆，《股份轉讓協議》第二十六條第（三）項所約定的解除條件已成就，《股份轉讓協議》應當依法解除。2、紅塔有限公司於《股份轉讓協議》簽訂後的次日，將符合法律規定的有關報批文件按法律規定程序上報至紅塔集團公司，又依法通過雲南白藥集團對本次股份轉讓事項進行了信息披露，並在收到紅塔集團公司下發的不同意轉讓股份的批覆後，立即通知陳發樹，告知審批結果，紅塔有限公司全面履行了協議約定的報批義務和信息披露義務。二、陳發樹主張紅塔有限公司未將文件報送至財政部即為未履行協議約定的報批義務，該主張不能得到支持。一方面，《股份轉讓協議》並沒有此種約定，紅塔有限公司上級主管部門做出任何決定（包括不批准）均不構成紅塔有限公司違約。另一方面，按照《財政部關於煙草行業國有資產管理若干問題的意見》，煙草行業國有資產轉讓需逐級報批，紅塔有限公司無權越級上報。三、紅塔有限公司的上級單位不同意本次股份轉讓的批覆系行使國有資產出資人權利，依法屬於有權審批，其作出不同意股份轉讓的決定後，無需繼續上報。四、紅塔有限公司的上級主管部門不是《股份轉讓協議》的當事人，其對協議的審批屬依法行使國有資產出資人的權利，陳發樹在訂立協議時明知該協議存在得到批准和得不到批准的兩種可能，其要求揭開紅塔有限公司的法人面紗，缺乏事實和法律依據。

本院經審理對原審查明的事實予以確認。

另查明：陳發樹所支付的股權轉讓款分兩次支付：2009年8月20日，陳發樹支付2億元作為項目保證金；2009年9月16日，陳發樹向紅塔有限公司再支付2007596050.22元。

再查明：紅塔有限公司（甲方）、陳發樹（乙方）2009年9月10日簽訂的《股份轉讓協議》第四條約定：「乙方同意受讓甲方持有的雲南白藥集團65813912股的股份，並已充分知悉：本協議約定股份轉讓事宜在本協議生效後尚需獲得有權國有資產監督管理機構的批准同意後方能實施。」第十二條約定：「本協議生效，且甲方已收到本協議第六條約定的全部款項後，甲方應當及時辦理所有與本次目標股份轉讓有關的報批、信息披露等法律手續，乙方應當配合甲方的上述工作（包括但不限於提供甲方所要求的材料、出具說明等）。」第二十六條第（三）項約定：「如本協議得不到相關有權國有資產監督管理機構的批准，甲方應及時通知乙方，並將乙方交付的全部款項不計利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔違約責任，且本協議自乙方收到甲方退還的全部款項之日起解除。」第三十條約定：「本協議自簽訂之日起生效，但須獲得有權國有資產監督管理機構的批准同意後方能實施。」

再查明：2009年9月11日，紅塔集團公司向其上級機構雲南中煙公司上報了《紅塔集團關於將雲南紅塔集團有限公司所持雲南白藥集團股份有限公司的股份整體協議轉讓給自然人陳發樹的請示》，並附上了相應的附件。2009年12月2日，雲南中煙公司向其上級機構中煙總公司上報了《雲南中煙工業公司關於雲南紅塔集團有限公司協議轉讓所持雲南白藥集團股份有限公司股份的請示》，並附上了相應的附件。

2012年1月17日，中煙總公司作出《中國煙草總公司關於不同意雲南紅塔集團有限公司轉讓所持雲南白藥集團股份有限公司股份事項的批覆》【中煙辦（2012）7號】後，雲南中煙公司和紅塔集團公司分別於2012年1月18日和2012年1月19日作出了不同意本次股份轉讓的相關批覆。

2012年1月19日，紅塔有限公司致函陳發樹稱，因上級主管單位批覆不同意本次股份轉讓，本次股份轉讓的過戶條件不成就；請你於接到通知之日，儘快提供收款賬戶的信息，我公司將按約定退還你所支付的全部履約保證金人民幣2207596050.22元（不計利息）；《股份轉讓協議》按約定解除。

本院認為，本案爭議焦點有二：一是程序上是否需要追加中煙總公司、雲南中煙公司、紅塔集團公司等作為無獨立請求權第三人參加訴訟；二是陳發樹是否有權要求紅塔有限公司繼續履行《股份轉讓協議》並承擔違約責任。

一、關於本案是否需要追加中煙總公司、雲南中煙公司、紅塔集團公司（以下簡稱中煙總公司等）作為無獨立請求權第三人參加訴訟的問題。根據《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）第五十六條第二款，同案件處理結果有法律上的利害關係的主體可以作為無獨立請求權第三人參加訴訟。所謂「有法律上的利害關係」，通常是指當事人雙方爭議的訴訟標的涉及的法律關係，與無獨立請求權的第三人參加的另一個法律關係有牽連。前一個法律關係的審理，將影響無獨立請求權第三人在後一個法律關係中的責任承擔。本案的雙方當事人是陳發樹與紅塔有限公司，爭議的標的是基於《股份轉讓協議》產生的股權轉讓法律關係，中煙總公司等是紅塔有限公司的出資人，但不是《股份轉讓協議》的當事人，故不屬於本案所審理的股權轉讓糾紛的當事人。中煙總公司等對《股份轉讓協議》所作的批覆是依法行使國有資產出資人的權利，批覆結果將影響《股份轉讓協議》的效力，故本案審理的股權轉讓法律關係應審查中煙總公司等的批覆行為，但本案的審理結果並不會反過來影響中煙總公司等的批覆行為效力的認定及相應的責任承擔，因此，中煙總公司等不屬於《民事訴訟法》第五十六條第二款所指的「有法律上的利害關係」的第三人。陳發樹認為，中煙總公司等與本案糾紛的產生、審理和處理，均具有法律上的直接牽連和利害關係，應作為無獨立請求權第三人參加訴訟，不符合法律規定，本院不予支持。

二，關於陳發樹是否有權要求紅塔有限公司繼續履行《股份轉讓協議》並承擔違約責任的問題。該問題的前提是《股份轉讓協議》是否有效、是否能夠繼續履行。對此，本院認為，本案所涉《股份轉讓協議》依法屬於應當辦理批准手續的合同，但未能得到有權機關批准，故應依法認定為不生效合同。

第一，本案所涉《股份轉讓協議》依法屬於應當辦理批准手續的合同。《企業國有資產監督管理暫行條例》（以下簡稱《暫行條例》）第二十三條規定，國有資產監督管理機構決定其所出資企業的國有股權轉讓。對於重要子企業的重大事項，《暫行條例》第二十四條規定，所出資企業投資設立的重要子企業的重大事項，需由所出資企業報國有資產監督管理機構批准的，管理辦法由國務院國有資產監督管理機構另行制定，報國務院批准。根據以上規定，國務院國有資產監督管理委員會與中國證券監督管理委員會經國務院同意，於2007年聯合頒布了《國有股東轉讓所持上市公司股份管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），對國有股東轉讓所持上市公司股份行為進行規範。《暫行辦法》規定，國有股東所持上市公司股份的協議轉讓至少需要經過兩次上報：一是國有股東擬協議轉讓上市公司股份的，在內部決策後，應當及時按照規定程序逐級書面報告省級或省級以上國有資產監督管理機構；二是國有股東與擬受讓方簽訂股份轉讓協議後，應及時履行信息披露等相關義務，同時應按規定程序報國務院國有資產監督管理機構審核批准。本案紅塔有限公司是國有企業，擬轉讓的是所持雲南白藥集團的上市股份，轉讓的形式是與受讓人協議轉讓，故雙方當事人簽訂《股份轉讓協議》後，應按照《暫行辦法》要求的程序辦理相關手續。本案雙方當事人對本案所涉股權的轉讓需要經過審批均是明知的。根據《股份轉讓協議》的約定，雙方當事人在訂立《股份轉讓協議》時知悉該協議需要經過審批，並通過《股份轉讓協議》第四條予以確認，同時雙方還在第十二條、第二十六條對審批手續的辦理以及不能得到審批的後果作了明確、清晰的約定。

第二，《股份轉讓協議》未得到有權機關批准。對於煙草行業產權轉讓的審批程序和許可權，《財政部關於煙草行業國有資產管理若干問題的意見》（以下簡稱《財政部意見》）規定：「中煙總公司所屬煙草單位向非煙草單位的產權轉讓，主業評估價值在1億元以上（含1億元）、多種經營在2億元以上（含2億元）的，由各單位逐級上報中煙總公司（國家煙草專賣局），由中煙總公司（國家煙草專賣局）報財政部審批。」本案《股份轉讓協議》簽訂時，雙方擬轉讓的股份價值20多億元，根據《財政部意見》的精神，應由紅塔有限公司逐級上報至中煙總公司，由中煙總公司報財政部批准。紅塔有限公司在與陳發樹簽訂《股份轉讓協議》後，即按程序將相關材料上報至紅塔集團公司，紅塔集團公司則按程序上報至雲南中煙公司，雲南中煙公司也按程序上報至中煙總公司，現中煙總公司收到上報材料後，明確作出不同意本次轉讓的批覆。據此，《股份轉讓協議》已無法經由財政部批准。陳發樹認為，中煙總公司批覆不同意本案股份轉讓，而且不按規定將《股份轉讓協議》報送財政部審批，應屬紅塔有限公司內部決策程序中的行為，不屬於有權審批，不應產生對本案股權轉讓不批准的法律效力，其行為應構成紅塔有限公司對陳發樹的違約。根據《財政部意見》的精神，本案所涉《股份轉讓協議》的有權審批主體雖是財政部，中煙總公司無權批准本次股權轉讓行為，但作為紅塔有限公司的出資人，中煙總公司等根據國有資產監督管理相關規定，行使股東重大決策權和國有資產出資人權利，其作出的不同意本次股權轉讓的批覆，終結了《股份轉讓協議》的報批程序。此外，中煙總公司等是紅塔有限公司的出資人，屬於獨立的主體，且不是《股份轉讓協議》的當事人，將中煙總公司等的行為視為紅塔有限公司違約亦缺乏法律依據。

第三，《股份轉讓協議》依法應認定不生效。關於審批對合同效力的影響，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第四十四條第二款規定：「法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。」《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋一》）第九條進一步明確「依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效。」本案所涉《股份轉讓協議》依法屬於應當辦理批准手續的合同，需經財政部批准才能生效，但因紅塔有限公司上級主管部門中煙總公司不同意本次股權轉讓，報批程序已經結束，《股份轉讓協議》已確定無法得到有權機關批准，故應依法認定為不生效合同。值得注意的是，《合同法》第四十四條和《合同法解釋一》第九條對合同生效的要求，是合同的法定生效條件，屬於強制性規定，不允許當事人通過約定的方式予以變更，故儘管當事人對合同生效有相關約定，仍應依據以上法律規定來判斷合同的效力。一審法院根據《股份轉讓協議》第三十條關於「本協議自簽訂之日起生效」之約定認定《股份轉讓協議》合法有效，屬適用法律錯誤，應予糾正。既然《股份轉讓協議》不生效，其第二十六條關於協議解除的約定也不產生效力，紅塔有限公司提出的《股份轉讓協議》應按第二十六條第（三）項之約定解除的主張亦不能成立。

因《股份轉讓協議》不生效，陳發樹要求紅塔有限公司繼續履行《股份轉讓協議》並承擔違約責任的主張缺乏合同依據，本院不予支持。《股份轉讓協議》不生效後，當事人應比照《合同法》第五十八條關於「合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應當予以返還」之規定，向對方承擔返還取得財產的義務，故紅塔有限公司應將已經收取的2207596050.22元款項返還給陳發樹，並給付相應利息，其利息標準根據公平原則應按照銀行同期貸款利率計算。

綜上，原審判決認定事實基本清楚，但適用法律不當，應予糾正。本院經審判委員會討論決定，依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下：

一、撤銷雲南省高級人民法院（2012）雲高民二初字第1號民事判決；

二、雲南紅塔集團有限公司自本判決生效之日起十日內向陳發樹返回2207596050.22元本金及利息（利息標準按同期人民銀行貸款利率計算，其中2億元從2009年8月20日計算至實際給付之日，2007596050.22元從2009年9月16日計算至實際給付之日）；

三、駁回陳發樹的其他訴訟請求。

如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

一、二審案件受理費各16968480.02元，共33936960.04元，由陳發樹承擔40%，即13574784.02元，由雲南紅塔集團有限公司承擔60%，即20362176.02元。

本判決為終審判決。

審判長宮邦友

審判員朱海年

代理審判員林海權

二〇一四年七月十六日

書記員陸昱

賀小虎律師案件分析：

＆ 合同效力

《合同法》第四十四條第二款規定：「法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的，依照其規定。」

對於需審批生效的合同，合同成立後至正式生效前，往往因申請審批的一方怠於或惡意不履行法定或約定的申請報批義務，或審批方不予審批，引發糾紛，其爭議集中體現為合同是否生效、責任如何處理。

《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第九條進一步明確「依照合同法第四十四條第二款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批准手續，或者辦理批准、登記等手續才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批准手續的，或者仍未辦理批准、登記等手續的，人民法院應當認定該合同未生效。」

公司併購涉及國有資產時須經國資管理部門決定，人民政府批准，這裡的審批屬合同的生效要件。

本案所涉《股份轉讓協議》依法屬於應當辦理批准手續的合同，需經財政部批准才能生效。

＆待審批合同產生的責任

「未生效合同不等同於無效合同。」審判實踐中往往將「未生效合同」按「無效」合同簡單化處理，這是極不負責任的。

最高人民法院關於適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二) 第八條規定：「依照法律、行政法規的規定經批准或者登記才能生效的合同成立後，有義務辦理申請批准或者申請登記等手續的一方當事人未按照法律規定或者合同約定辦理申請批准或者未申請登記的，屬於合同法第四十二條第(三)項規定的『其他違背誠實信用原則的行為』，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續;對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。」

本案在簽訂《股份轉讓協議》前，中國煙草總公司作出了《關於雲南紅塔集團有限公司轉讓持有的雲南白藥集團股份有限公司股份事項的批覆》，同意紅塔有限公司有償轉讓其持有的雲南白藥集團股份有限公司的股票。可以看作國資部門對股權轉讓已經做出決定，《股份轉讓協議》的生效，僅尚需財政部審批，這是決定與審判的區別。

就待審批生效合同，對報批義務之性質若采違約責任，顯然與生效合同處理效果一致，在邏輯上難以自圓其說。應采締約過失責任，通說認為，締約過失責任的損害賠償範圍限於信賴利益的賠償。對於一方待價而沽、視行情變化作出是否報批決定的有違誠信原則之行為難以規制。

待審批合同，在合同報批前，對方當事人可能已履行合同義務，之後申請義務人反悔而不予申請報批，若不允許相對方行使合同解除權或類似權利，則無異於讓未生效合同處於中間狀態，無法結案了事。此情形下賦予相對方合同解除權，有利於糾紛的解決。具體可參照以下司法解釋。

《最高人民法院關於審理外商投資企業糾紛案件若干問題的規定（一）》第六條規定：「 外商投資企業股權轉讓合同成立後，轉讓方和外商投資企業不履行報批義務，受讓方以轉讓方為被告、以外商投資企業為第三人提起訴訟，請求轉讓方與外商投資企業在一定期限內共同履行報批義務的，人民法院應予支持。受讓方同時請求在轉讓方和外商投資企業於生效判決確定的期限內不履行報批義務時自行報批的，人民法院應予支持。

轉讓方和外商投資企業拒不根據人民法院生效判決確定的期限履行報批義務，受讓方另行起訴，請求解除合同並賠償損失的，人民法院應予支持。賠償損失的範圍可以包括股權的差價損失、股權收益及其他合理損失。「

對於生效合同，主張解除合同的賠償範圍，是因違約而發生的損害賠償，以履行利益為主。待審批合同，因義務人有違誠信致使合同未能生效的情形下對方當事人解除合同的，可以等同對待，要求賠償損失的範圍包括履行利益。

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