劉駿：法國新債法的代理制度與我國民法總則代理之比較

法國新債法的代理制度與我國民法總則代理之比較

目次

導言

一、 代理與委託合同之區分

二、 代理權的一般規定

（一）代理權的產生

（二）代理權的範圍

（三）直接代理與間接代理

（四）代理權之終止

三、 無權代理和代理權濫用

（一）狹義無權代理的法效果

（二）表見代理

（三）代理權濫用

四、 代理權不明時的詢問程序

五、 結論

摘要：法國法和中國法的經驗表明分別規範一般代理制度和委託合同不代表必然採納「代理權授予之無因性」理論，我國法可明確也可委託授許可權制行為能力人完成法律行為。在表見代理方面，二者都強調第三人的合理信賴，不將「本人之歸責性」作為單獨構成要件，而是以例外的方式排除與本人無關的表象。就代理權終止時表見代理之適用，我國法可關注本人是否合理地通知第三人代理權終止之事實，而非一概由第三人就表見代理之適用提供舉證責任。我國法解釋上還可認為在代理權濫用時代理行為針對善意第三人仍有效。最後，法國法新設的「代理權不明時的詢問程序」可供我們參考。

關鍵詞：代理權；委託合同；無權代理；表見代理

導言

在歐盟範圍內私法統一趨勢的影響之下，法國2016年的債法改革正式在民法典中確立了一般代理制度（representation），儘管這一制度早就被學理和判例所承認。早在2005年的《卡特拉債法改革草案》中，其第1119條到第11202條規範了「以他人名義行為的權利」，2008年12月的「司法部合同法改革草案」第36條至第44條也規定了代理制度，而2008年11月的「泰雷合同法草案」並沒有提及代理制度。民法典中新確立的代理制度很大程度上受前兩個草案的啟發，其位於第三卷（livre）「取得所有權方式」、第三編「債之淵源」、第一次編「合同」、第二章「合同的成立」、第二節「合同的生效」、第二次節「行為能力和代理」中的第二段「代理」，只有九個法條。

我國新近通過的《民法總則》也在第七章規定了「代理」（第161條到第175條），緊跟「法律行為」一章，也吸收了比較法上代理法公約、示範法典等先進成果。本文擬選取「代理與委託合同之區分」「無權代理」「代理權不明時的詢問程序」等幾個主要問題，比較二者之處理方案。

一、 代理與委託合同之區分

代理這一制度系統地形成，是19世紀的事情。比較法學者普遍認為，大陸法繫上代理理論最重要的特徵是把委託合同與授權區分起來，其關鍵在於委託合同對代理人許可權的限制對第三人無拘束力。這一區分與德國公法學家拉邦德的學說分不開。拉邦德從實證法上的「經理權」出發，認為委託合同以及類似的合夥和僱傭合同，僅指委託人與代理人之間的合同關係，僅限於代理人可以為委託人利益而行為的義務和權利。但委託與代理人的授權無關，委託和授權這兩個關係並不總是重疊的。在有些委託合同中，受託人根本沒有許可權拘束委託人，或者其代理許可權小於委託合同的範圍，反之亦然。漢斯·多勒（Hans Dolle）將拉邦德的理論稱為「法學上的發現」。19世紀末20世紀初的德國民法典、瑞士債法典等，除了規定委託合同之外，還在總則部分規定代理制度，這一立法模式得到了很多後來法典或示範法典的追隨。拉邦德的理論在德國得到熱烈響應，逐漸被後世闡發為「代理權授權之無因性」。在德國法上，委託合同（德民第662條及其以下）屬於雙方法律行為，而代理權之授予是單方的和抽象的： 即被代理人宣布其授權另一人有權以其名義，為其利益而行為。向代理人做出的授權表示為內部授權，向第三人做出的為外部授權（德民第167條）。由於授權行為是單方的，使代理人僅承擔權利而不負擔義務，而無須代理人的承諾表示。依據抽象原則進行邏輯推導，授權不依賴於基礎關係，內部基礎關係效力出現瑕疵並不必然影響授權行為，基礎關係不生效力授權行為也不一定無效，甚至認為即使沒有任何約定作為基礎，孤立的代理權也是可能的。在代理許可權制方面，基礎關係對代理權內容之限制原則上不加以斟酌，除非代理權濫用之情形。但是，關於代理權的消滅，基礎關係和代理權再次被牽連起來，依據《德國民法典》第168條第1句，基礎關係的結束也導致代理權的消滅。

相反，大陸法系中也有立法例傾向于堅持委託和授權的結合，典型是《法國民法典》《奧地利普通民法典》（第1002條及以下）。法國法的傳統模式是僅規定委託合同（Mandat，法民第1994條至第2010條），而未設置一般代理制度，又被稱為「一體論」，即意定代理與委託合同不區分，委託合同是意定代理的具體形式，而法定或司法代理則依據情況類推適用委託合同的規則。由於在民法總則制定過程中，我國學者對「代理權授予之無因性」有較熱烈的討論和分歧，本文嘗試解答這一問題： 法國法雖然長時間沒有明確承認這種「區分論」，也沒采「授權行為之無因性理論」，它是如何解決這一問題的。這一比較有著重要意義，因為《民法總則》也沒採納「授權行為之無因性」，委託代理即意定代理，授權行為就是委託合同（第163條）。

在法國法上，在法定代理和指定代理領域，他們的代理權根據不是委託合同，基礎關係與代理權可以是分離的，而在意定代理，代理權與委託合同是統一的，授予代理權的就是委託合同。在委託代理人與第三人之間的關係中，授予代理權是委託合同的核心要素， 委託合同以法律行為（acte juridique）完成為內容, 而非事實行為（acte materiel），否則即成為承攬合同或勞務合同。

乍一看，法國法並未區分委託合同和授予代理權的行為，二者是結合在一起的，特別是民法典第1984條起草時混淆了二者，其規定「委託或授權是一人給予另一人權力以其名義、為其利益完成一些事務。委託合同僅因被委託人的接受才成立」。但是從某種意義上看，法國法系也是區分授權（procuration）和委託合同（mandat）的，委託是委託人與被委託人之間訂立的合同（negotium），而授權是給予委託人的權力，即委託合同的履行，以使受託人向第三人證成其有權以委託人名義締結法律行為（instrumentum）。委託和授權在直接代理形態委託中，是密不可分的。在意定代理，原則上受託人與第三人交易時，需要出具授權以證明其有資格從事代理行為；相反，除默示委託和口頭委託外，謹慎的第三人也最好通過授權書來核實受託人的代理權，要求後者出示並保存之，以防在被代理人爭議代理權授予時或無權代理時，遭受不利，除非一些商事代理情形或者交易習慣免除第三人的查證義務。委託人在授權的同時，應交付受託人授權書，同理，受託人在委託終止時，應該返還委託書（法民第2004條）。因此，法國法系主要把「授權」（procuration）看作是一個證據問題或者委託合同的履行，而在德國法上，將其作為一種抽象的單方行為，但關於具體問題的解決二者的差別並無多大影響。

首先，法國法系不禁止委託限制行為能力人（incapable）完成法律行為，未成年人也可成為受託人（第1990條）。代理人為限制行為能力的，其以被代理人名義締結的法律行為效力依據被代理人的行為能力進行判斷。因此，不存在德國法上「授權行為之無因性」所欲解決的典型問題： 授予未成年人完成法律行為的授權行為有效，而被代理人與未成年人之間的基礎關係不成立或無效。也很少見法國學者專門探討「基礎關係無效或被撤銷對代理權授予的影響」，在為數不多的文獻中， 如果代理人締結法律行為之後，其與被代理人之前訂立的委託合同出現效力瑕疵，第三人可經由表見代理而受到保護，概因相信授權委託書的第三人幾乎不可能發現內部委託關係的效力瑕疵。

其次，關於委託關係的終止，委託人可以隨時（ad nutum）以通知受託人的方式撤回委託（法民第2004條）。但委託代理人與被代理人（受託人）之間關係終止的，不可對抗善意第三人。依據第2005條之規定，「僅僅通知給代理人的撤回不可對抗已經與代理人締約且不知情該撤回的第三人，委託人仍保有針對受託人的救濟」。也就是說，撤回代理權或委託的，需要通知第三人或經公示之後，才可對抗之。依據第2008條和第2009條之規定，在委託人死亡或其他使委託終止的原因的情況下，受託人因不知情而作的代理行為仍有效，因此產生的拘束仍應針對善意第三人履行。法國學說多認為，這是表見理論的特殊應用。這些產生於自然法時代的法典規定並非抽象理論構造的結果，而是事理之要求，蓋因代理人與被代理人之間的關係消滅或者無效等，如同代理權的產生一樣，只有通知給第三人之後或可期待第三人知情時才可對抗之。

最後，在向受託人表示的「內部授權」與向第三人表示的「外部授權」不一致時，為保護善意第三人，以外部授權為準。法國法是這樣處理的，所謂「外部授權」在法國法意義上，常是指被代理人將內部委託授權這一事實通知給第三人，例如採納授權委託書或公示等措施，第三人可以相信這一通知所傳遞的授權範圍。至於沒有成立委託關係，而僅僅是被代理人以其行為或表示使人相信其已經授權給某人，法國法將其看作是「表見代理」（mandat apparent）的具體適用，因為嚴格而言，委託授權屬於合同行為，委託人以其行為對第三人的表示屬於法律事實，並不構成委託授權。相反，依據德國法上的「代理權授予無因性」，授權行為是單方的、抽象的，將「外部授權」看作是已經有效做出的授權，不受基礎關係效力的影響，代理人因此做出的行為當然地拘束被代理人。

不過，在委託人與被委託人之間的內部關係中，委託合同的規則諸如忠實義務、彙報和償還完成委託事務的費用等，可類推適用於所有形式代理人和各種形式中間人。

綜上可看出，法國民法中沒有類似「代理權授予之無因性」這樣嚴格和抽象的理論，而求助於表見理論解決後者所欲解決之問題。從《民法總則》來看，我國法上的意定代理就是委託代理（第158條和第160條），即因委託合同而被授予代理權，而非單方法律行為。謝研究員認為應採納「代理權授予之獨立性」，不採納「代理權授予之無因性」。在直接代理形態委託中，授予代理權是其核心要素，代理與委託緊密聯繫。在意定代理權領域，沒必要採納代理權授予之無因性。法國法和中國法在此有共通之處，其經驗表明分別規範一般代理制度和委託合同不代表必然採納「代理權授予之無因性」全部內涵，而「委託授權之區分」只是該理論的內涵之一。然而，《民法總則》沒有明確能否授權予限制行為能力人完成法律行為，為兼顧實踐需要以及避免「授權有效、基礎關係無效」式典型問題的提出，在解釋上認為也可委託授許可權制行為能力人完成法律行為。

二、 代理權的一般規定

（一） 代理權的產生

《法國民法典》第1153條在列舉代理形式（意定、法定或司法）之後，規定代理權應在被授予的代理權範圍之內行為。代理形式或代理權產生的淵源有三種，法定代理諸如負責代理、照管限制行為能力人的監護人；司法代理人則是由法院指定，例如被法院指定照管失蹤人財產的近親屬；意定代理則是由當事人的意思而產生，即委託合同。

代理權來源的不同也會對代理權的行使產生影響，依據第1159條之規定，享有法定或司法代理權的機構在代理權享有期間，剝奪被代理人授予他人進行代理的權利，概因法定代理或司法指定代理以保護或管制被代理人為目的。而在意定代理，被代理人仍保有就授予代理權事項親自行使權利的自由，不過，如果其與代理人約定代理權之行使是排他的，或者代理人對代理權之行使也有利益時，在代理人與被代理人之內部關係層面，違反之可引起損害賠償。

對比《民法總則》第163條規定，「代理包括委託代理和法定代理」，似略去了《民法通則》提到的指定代理（第21條），這一修改有待立法者的說明。

（二） 代理權的範圍

《法國民法典》第1155條是關於代理權範圍的規定，直接取自民法典關於委託合同的規定（第1988條）。依據第1款，當代理人的代理權被不明確地授予時，其只可完成保存和管理行為，例如授權委託書寫道，「代理人有權完成所有必要的行為」。潛在的邏輯是，在代理權授權不明確時，為保護委託人或被代理人的利益，處分行為之完成因其重要性需要被代理人明示之。第2款規定，當代理權授權明確時，代理人僅可完成得到授權的行為以及該被授權行為的附屬行為。但是，債法改革並沒有重新確認民法典第1987條一般委託授權或概括授權（mandat general）和「特殊委託授權」（mandat special）之區分。

而我國法上並無類似之規定，原則上應該依據委託代理人授權委託書或其職務（第165條規範了「職務代理」）解釋其享有的代理權範圍。

（三） 直接代理與間接代理

《法國民法典》第1154條區分直接代理（representation directe）和間接代理（representation indrecte）而規定代理的法效果，第1款規定代理權在其權力範圍內以被代理人名義行為，僅僅被代理人成為該行為的當事人，受因代理行為而締結的債務拘束。第2款規範的是「間接代理」，即代理人以自己名義締約，但為他人利益行事的，僅代理人針對相對人而受合同拘束。這一區分沿襲「司法部合同法改革草案」第37條之區分，強調代理之顯名主義。在整個代理制度中，提及間接代理的只有第1154條第2款，因為立法者認為只有直接代理值得被總則性質的共同法所規範，而間接代理性質上最好交由特殊合同或商法典來規範。

我國民法總則草案（三次審議稿）第165條強調了「直接代理」的「顯名主義」，即代理人以被代理人名義實施的有權代理行為直接對被代理人發生效力。隨後，在吸納《合同法》第402條之基礎上，第166條直接定義了「間接代理」，其規定：「代理人在代理許可權內以自己的名義與第三人實施民事法律行為，第三人知道代理人與被代理人之間的代理關係的，該民事法律行為直接約束被代理人和第三人，但是有確切證據證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的除外。」隨後草案中有關間接代理的規定沒有出現在最終文本中，概因立法者認為民法總則應以直接代理為規範對象，間接代理可留待合同法等具體規定。因此，可以看出，法國法和中國法都以直接代理為主要規範對象，注重代理的「顯名主義」。

（四） 代理權之終止

《法國民法典》第1160條規定：「當被代理人成為限制行為能力人或受禁令時，其代理權終止。」這條規定的潛在邏輯是，無行為能力人或受禁令之人不能親自從事法律行為，更不論說為他人利益而締結法律行為。值得注意的是，本規定並非強制性規定，當事人可以將其排除，例如，被代理人可以自由選任限制行為能力人完成一些日常行為，因為這涉及其自己利益的判斷和風險承擔。與此相適應，民法典第1990條不禁止委託未成年人從事法律行為，該條規定：「未被解除監護的未成年人也可成為受託人；但是委託只可依據與未成年人義務有關的規則追訴其選任的未成年人受託人。」另外，民法典委託合同部分也有委託終止之規定，第2003條規定，委託因委託人之撤回、受託人之請辭、雙方當事人的破產或死亡或受成年監護而終止。這一規定也屬於補充性規定，可被當事人排除之。

我國民法總則在代理章節的第三節詳細規定了代理的終止。第177條是關於委託代理終止事由的規定，有期限屆滿、代理人或被代理人死亡等；為保護交易安全，第178條規定在若干情形下，儘管被代理人死亡的，委託代理人實施的行為仍有效；第179條則規定的是法定代理人的終止事由。因此，總的來看，二者在代理權終止方面差別不大。

三、 無權代理和代理權濫用

（一） 狹義無權代理的法效果

1. 「不可對抗性」抑或「相對無效」

《法國民法典》第1156條規定了無權代理（depassement de pouvoir）的法效果，無權代理包括根本沒有代理權和超越代理權的情況，無權代理行為不可對抗被代理人。這一條款貌似結束了關於「不可對抗性」（inopposabilite）和「相對無效」（nullite relative）之爭論。

卡特拉草案第11193條認為無權代理行為屬於無效，未明確屬於絕對無效抑或相對無效。之前有較老的最高法院判例認為，無權代理行為屬於絕對無效，目前似為少數說。爭論主要在於「不可對抗性」和「相對無效」，「不可對抗性」認為，無權代理行為僅僅是對被代理人不產生法律效果，被代理人一般也不需要提起訴訟以主張不可對抗之，第三人不得向其請求履行；但並不意味著無權代理行為不產生任何效力的，該無權代理行為已經成立，並在無權代理人和第三人之間產生一定的法效果，無權代理人未告知第三人其享有的代理權的可被要求承擔合同履行或替代履行。這一學說也得到了最高法院若干判例的認同。關於無權代理行為的「不可對抗性」的適用範圍，最高法院則有著更細微的區分，也就是並非整個完成的代理行為都不可對抗被代理人，僅僅是超越授權的部分不可對抗之。

相反，有學者主張其屬於相對無效，可被被代理人撤銷。事實上，「不可對抗性」和「相對無效說」並無實質不同，都是只在被代理人追認後才對其發生效力，第1156條第3款試圖調和二者，規定道，「當被代理人已追認無權代理行為時，不可對抗性作為代理行為無效的原因不可被提起」，將「不可對抗性」作為無效的原因之一。

《民法總則》第171條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後，仍然實施代理行為，未經被代理人追認的，對被代理人不發生效力。」表述與《合同法》第48條一致，也就是說雖不發生代理行為的歸屬效力，但仍發生法律行為的一般效力，並由無權代理人承擔責任。

2. 無權代理時善意第三人是否可主張無效

《法國民法典》第1156條第2款規定：「當第三人不知道其與無權代理人締結的法律行為是後者無代理權或超越代理權而做出的，第三人可主張該行為的無效。」這一規定屬於創新，借鑒了歐盟私法融合中的代理法，特別是《德國民法典》第178條、國際統一私法協會的1983年《國際貨物銷售代理公約》第15條、《國際商事合同通則2010 版》第2.2.9條。我國《合同法》第48條第2款和《民法總則》第171條第2款也有類似規定。債法改革之前，法國最高法院的判例多次認為「無權代理行為是相對無效，只有被代理人才可主張該無效」，也就是說第三人不可主張無權代理行為的效力。有必要從比較法上思考這一創新。

德國法上，無權代理人與第三人締結的雙方法律行為在被追認之前並非當然無效，而是效力待定，第三人可以催告被代理人在兩周內予以追認（德民第177條第2款）。在此等待期間，代理行為已經產生了一些法律效果，代理人和第三人應受其已做出意思表示的拘束，原則上不可單方面脫離該法律關係。但是為了保護善意第三人，即不知道或不應當知道代理權缺失的第三人，在被代理人追認之前，可以撤回合同（德民第178條）。在被代理人拒絕追認的情況下，依據德民第179條之規定，第三人可以要求被代理人承擔相應責任。

在與代理人交易之前，理性的、謹慎的第三人應該通過授權委託書來核實代理人的許可權。但是，在一些特定情形下，第三人可免除該項查證，例如基於第三人與代理人之前的交易關係、交易習慣、代理人所處的地位等。不被爭議的是，惡意第三人既明知道代理人沒有代理權還與其交易的，不受保護，不可主張代理行為的效力。在善意第三人的情形，在締約之後，誰告知第三人無權代理人沒有許可權這一事實？如果是被代理人爭議代理人的許可權，是否同時意味著被代理人不想被代理人的代理行為所拘束？反之，如果被代理人對代理人完成的代理行為不持異議，則其他人很難主張代理行為因欠缺代理權而無效。

德國法上關於「無權代理時善意第三人的撤銷權」的理論構造，似以嚴格的形式邏輯為特徵，這也符合德國民法典制定時代的概念法學背景。承認效力代理期間已發生一些法律效果，其實際作用並不太大，這一期間並不存在可被要求履行的給付，也無履行遲延之適用。在實踐中，很難看到無權代理時善意第三人撤銷權的具體運用。因此，似乎不應誇大各國法之間對此問題所做出的區別對待。

（二） 表見代理

1. 法國法

本次改革還第一次以實證法的形式確立了「表見代理」理論，該理論是最高法院於1962年以原則性的判例創立的。第1156條第1款規定：「無權代理或超越代理權而完成的行為不可對抗被代理人，除非相對人可合理信賴代理人的權力是真實的，特別是因被代理人的行為或表示。」

在1962年的原則性判例之前，在很長一段時間內，表見代理的承認需要被代理人「有過錯地」創造出了表象，其與侵權責任聯繫在一起。之後，表見代理的構成只要求第三人可合理信賴（croyance lgitime）表見代理人的代理權。所謂合理信賴，就是法律行為訂立時的環境要求第三人不去詳細審查表見代理人的真實權力。至於合理信賴的判斷，則由實體法法官視案件情況而定，諸如表見代理人的身份、交易數額的大小、代理行為的性質、所處的交易環境、第三人是否是商人等。

一些學者特別是陳忠五教授認為，表見代理的構成需要表象可被歸責於（imputable）被代理人，由其創造或惹起。然而，判例和學說並沒有明確單獨將「歸責性」作為表見代理的構成要件之一，概因「歸責性」要件與其他要件在適用時很難明確區分。第1156條第1款雖沒有明確提及需要表象可歸責於被代理人，但是其後段中的副詞「特別是」（notamment）強調了表象與被代理人行為或表示的關聯性。在實踐中，如果表象根本與被代理人沒有任何關聯，很難承認構成表見代理。例如，最高法院商事庭曾在一起票據糾紛中認為，表見代理人仿造一個公司的印章，但與該公司沒有任何關聯，公司不可因表見代理人的行為而被拘束。

關於表見代理的適用範圍，法國法僅提及「超越代理權許可權」和「根本沒有代理權」，在舉證責任方面，由主張構成表見代理的第三人證明其信賴是合理的，實踐中法官經常使用推定技術（presomption）緩和其證明負擔。相反，表見代理之本人可通過舉證其與表象或與表見代理人沒有任何關係，來對抗第三人。但是，關於「代理權終止」，法國法認為不知道或者不應當知道代理權終止的善意第三人值得保護，且應由被代理人舉證其已經合理通知有信賴關係的第三人權利終止之事實，概因被代理人有義務通知有信賴關係的第三人代理權終止之事實，而不可放任表象的產生。

2. 中國法

《民法總則》中第172條關於「表見代理」的規定繼承了《合同法》第49條的表述，只要求「相對人有理由相信行為人有代理權的」。在民法總則草案（三審稿）中，第176條還規定與被代理人根本沒有關係的代理權表象不可構成表見代理，例如冒名行為、偽造公章和授權委託書、公章被盜等。隨後，這一規定被刪除，可能立法者認為還是將這些問題留待法官結合具體案情綜合判斷較好。儘管一些學者建議，《民法總則》似並不要求表見代理之構成需要「歸責性」要件。這一做法，與法國法有異曲同工之妙。關於相對人合理信賴的判斷，可借鑒法國法做法，在判例上依據相對人與被代理人之間的關係、相對人的身份等因素類型化哪些因素可導致相對人不去詳細審查表見代理人的授權。

在舉證責任方面，由於「表見代理」覆蓋「沒有代理權、超越代理權或者代理權終止」三種類型，是否一概認為第三人對錶見代理之構成負舉證責任，而不特別對待「代理權終止」的情形，有待考慮。依據《民法總則》第174條規定，代理人不知道或不應當知道被代理人死亡而完成的代理行為有效，如果主張不被該代理行為拘束，似乎應由被代理人的權利義務繼承人證明代理人知道或者應當知道以及第三人的惡意。結合事理，代理權終止的，應由被代理人採取收回授權委託書、合適的公示措施等通知第三人，特別是與代理人有過多次交易的第三人。因此，我們認為表見代理之適用並非一概由第三人就表見代理之適用承擔舉證責任，在代理權終止時，應關注被代理人是否合理地通知給有信賴關係的第三人這一事實。

當然，當無權代理之本人追認無權代理行為時，該代理行為溯及地發生效力，此時也無表見代理之適用。這一點上兩國法並無不同。

總的來說，法國法和中國法在「表見代理」構成上，都不將「歸責性」作為單獨要件，但都傾向在表象與被代理人沒有關係時排除表見代理之適用。與法國法相比，我國法似乎沒有特別關注代理權終止時表見代理之適用。

（三） 代理權濫用

《法國民法典》第1157條在總結以往判例學說的基礎上，規定僅在第三人知道或者應當知道代理權濫用的情況下，被代理人才可主張該行為的無效，這符合交易安全的需要。所謂代理權濫用（detournement de pouvoir）是指，代理權之行使雖然表面上在許可權範圍之內，但違背被代理人之利益，典型形式是濫用空白委託書（blanc-seing）。由於僅涉及私人利益，代理權濫用之無效屬於相對無效。但是區分「越權代理」和「代理權濫用行為」這一做法， 引起了爭論。有法國學者認為應該統一對待二者，代理權濫用屬於無權代理的特殊情況，沒必要認為越權代理不可對抗被代理人，而代理權濫用屬於相對無效。代理權濫用本質上屬於無權代理，但是也略有差別。為闡釋清楚這一問題，需要比較代理權之濫用與無權代理之不同。代理權之濫用側重代理權行使之主觀因素，其行使損害了被代理人的利益，代理行為表面上符合代理人被授予的代理權，但構成代理權濫用也是可能的；而無權代理側重代理權之行使之客觀因素，是否構成無權代理，只需比較授權委託書載明的代理權範圍和代理人所實際完成的代理行為。另外，在無權代理的情況下，被代理人只需要證明代理人完成的行為不在其授權許可權範圍之內，並不一定需要提起訴訟確認該行為無效；而在代理權濫用的情形，由於原則上代理行為仍處於授權的範圍之內，在對外效果上，代理行為拘束被代理人，往往需要被代理人提起訴訟並舉證第三人知悉或者應當知悉代理權之濫用，而該證明比較難；在對內效果上，在代理權濫用時，代理人，必要的情況下連同第三人，需要向本人承擔責任。總的來說，第1157條之規定是合適的。

依據《民法總則》第164條第1款之規定，在代理人不履行職責時，應向被代理人承擔責任。第2款規定：「代理人和相對人惡意串通，損害被代理人合法權益的，由代理人和相對人承擔連帶責任。」這些有關代理權濫用的規定繼承自《民法通則》第66條第2款和第3款，但是也可能存在代理人濫用代理權而第三人不知情的情況，此時其效力如何？《民法總則》似乎沒有回答這一問題。為保護交易安全，建議以後的司法解釋或解釋論上明確： 僅在第三人知道或者應知道代理人濫用代理權的情形下被代理人才可主張代理行為之無效。下面我們來看自己代理和雙方代理。

《法國民法典》在第1161條中首次引入了自己代理和雙方代理的規定。自己代理和雙方代理涉及利益衝突，某種程度上也是代理權濫用的一種形式。第1161條第1款明確禁止自己代理和雙方代理，但是該規定並非強制性規範，可以被當事人排除之。第2款規定了自己代理和雙方代理的法效果，即無效，除非法律許可或被代理人提前同意或事後追認。這一條款與《民法總則》第168條幾乎一致。

四、 代理權不明時的詢問程序

《法國民法典》第1158條規範了第三人在不確定代理人的代理權範圍時的「詢問程序」（action interrogatoire），這屬於本次改革的創新點之一。詢問的前提是第三人對代理人的代理權有所懷疑，此時其可書面（ecrit）向被代理人求證，要求被代理人在其確定的且合理的期限內確認代理人是否有權完成該行為。該條第2款規定，被代理人在規定期限內的沉默等於承認代理人就第三人所詢問的行為有代理權。這一規定與民法典中有關「要約與承諾」的第1120條不同，依據第1120條的規定，沉默原則上並不等於承諾，除非可從交易習慣、法律、特殊情形等得出承諾的意思。詢問程序的規定也側面印證了這一點： 在民事意定代理，他人以本人名義為法律行為屬於例外，第三人最好應核實代理人的許可權；而在法定代理、商事代理等，例如監護人的代理權、公司機關的代理權，法律大多時候明確了代理人所享有的概括代理許可權。

關於「詢問程序」的適用範圍，首先其僅適用於意定代理；其是否適用於處於「意定代理」與「法定代理」之間模糊地帶的「公司機關代理」？威客爾（Wicker）教授認為，「詢問程序」不適用於公司機關代理，概因公司機關屬於法定代理人，其獨享代理公司的權力，而且他的權力面向第三人已被法定化了。

五、 結論

綜上所述，法國債法改革引入了一般代理制度，並在代理權濫用、無權代理時善意第三人的撤銷權、代理權不明時的詢問程序等方面立法有所創新。在代理法走向趨同的大背景之下，法國法與中國法在法律行為歸屬機制「代理」這一問題上有很多相似點。兩國在立法體例上採納一般代理制度與委託合同之相對區分，但並沒有承認德國式「意定代理權授予之無因性」，意定代理就是委託代理，代理權因被代理人的委託而產生，然而我國法可明確授權也可授予限制行為能力人，這是現實所需要的，還可避免「授權有效、基礎關係無效」式典型問題的提出。在「表見代理」的構成要件上，二者都側重第三人的「合理信賴」，不將「本人之歸責性」作為獨立的構成要件之一，也都認為如果表象根本與被代理人沒有任何關聯時不構成表見代理，功能上等同於「本人之歸責性」要件。我國可借鑒法國法，就代理權終止時表見代理之適用，注重本人是否合理通知有信賴關係的第三人代理權終止之事實。法國法新確立了當第三人在不確定代理人的代理權範圍時的「詢問程序」，如果被代理人不回復書面求證，視為已授權，這一新規定可供我們參考。最後，很遺憾民法總則沒有規定代理權濫用時針對第三人的效力，解釋上可認為僅在第三人知道或應當知道代理權濫用時，被代理人才可主張代理行為的無效。

文章作者：劉 駿

責任編輯：庄加園

平台編輯：Antonio

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