劉雙舟：引人誤解的虛假宣傳與絕對化用語

文章背景材料

在廣州寶潔有限公司「汰漬洗衣粉」行政訴訟案件中，工商部門處罰保潔公司的理由有兩個，一個是洗衣粉中總五氧化二磷質量分數含量雖小於0.1%，但實際上「含磷」，寶潔公司將涉案產品宣傳為「無磷洗衣粉」，構成引人誤解的虛假宣傳；二是寶潔公司宣傳汰漬全效360°洗衣粉產品「加360度潔凈力配方，滿足日常各種潔凈需求，輕鬆應對洗衣難題，全面出眾亮白衣物」。其中「各種」屬於絕對化用語，誇大了涉案產品的洗滌性能，該宣傳導致消費者對相關產品性能的描述產生誤解，構成對商品的性能作引人誤解的虛假宣傳行為。

法院一審認定保潔公司的上述兩項違法事實均存在。從訴訟的證據來看，保潔公司提交了10項證據，都是用來證明其「無磷」標識不構成虛假宣傳的；工商部門向法院提交了五組共48項證據，其中46項證據是用來證明「無磷」標識構成虛假宣傳的，但是二審法院卻大大閃了原告被告的「腰」，根本沒有對「含磷」標識問題進行審查，而是單從原被告雙方都沒有「太用心」的「絕對化用語」角度判決保潔公司敗訴。

先來看一審。工商部門用了兩個證據，一是《現代漢語詞典》，證明「各」表示不止一個（指某一範圍內的所有個體），「各種」就是所有種類的意思；二是《當代英漢詳解詞典》，證明「各種」在英文中就是"allkindsof的意思，是絕對化用語。保潔公司對「絕對化用語」沒有舉證，但在起訴中稱：「各種」一詞不屬於絕對化用語、不會引人誤解。「各種」就是「多種」，針對衣服不同臟漬，輕鬆程度、省時省力都相對的，沒有人會用洗衣粉洗衣服上已經固化了的油漆漬。洗滌是從被洗滌對象中除去不需要的成分並達到某種目的的過程，通常意義是指從載體表面去污除垢的過程。因被洗滌的對象和清除污垢是多種多樣的，潔凈能力是相對的，「各種」一詞並非絕對化用語，也不會引人誤解。可見，雙方爭論的重點都在「各種」是否屬於「絕對化用語」，好像只要證明了屬於「絕對化用語」或否定了「絕對化用語」，是否構成「引人誤解的虛假宣傳」問題就自動解決了，這實際上是將「絕對化用語」等同於了「引人誤解的宣傳」。這一思路本身就是存在問題的。一審法院本來應該正本清源，遺憾的是法院像原告和被告一樣，將主要精力花在了「無磷」標識上，對於「各種」是否屬於「絕對化用語」和是否構成「引人誤解的虛假宣傳」並沒有給予關注，只是輕描淡寫地認為保潔公司「在包裝上使用『滿足日常各種潔凈需求』的宣傳用語，也屬於故意誇大產品性能宣傳行為。」可見，一審判決保潔公司敗訴，主要不是因為「絕對化用語」，二是「無磷」標識。

再來看二審。二審法院對本案爭議焦點的認識還是清晰的，即被上訴人吉林市工商行政管理局豐滿分局作出的吉市工商豐公處字[2015]28號行政處罰決定是否合法，處罰幅度是否適當。而且對「滿足日常各種潔凈需求」是否構成引人誤解的虛假宣傳的審判思路也是值得肯定的，因為二審法院沒有落入「絕對化用語即是虛假宣傳」的「套路」，而是進行了具體的分析。二審法院認為：中華人民共和國國家發展和改革委員會發布的《洗滌用品標識和包裝要求》（QB/T2952-2008）第4.2.3條規定：「洗滌用品的標識應如實介紹產品，不應有虛假、誇大或容易引起誤解的宣傳內容。」上訴人廣州寶潔有限公司提供的該公司制定的洗衣粉產品《企業標準》（Q/GZBJ9-2014）第3.1條規定：「本標準所規定的洗衣粉屬於弱鹼性產品，適合於洗滌棉、麻和化纖及其混紡織物。」從其企業標準來看，上訴人生產的洗衣粉產品並不適合蠶絲、羊毛、羊絨、羽絨衣物的洗滌。而上訴人在其生產的「汰漬」全效360°洗衣粉產品上標註「加360度潔凈力配方，滿足日常各種潔凈需求」，則涵蓋了棉、麻、蠶絲、羊毛、羊絨、羽絨、化纖及其混紡織物等的洗滌，顯然是對產品性能和用途的虛假宣傳，足以引起消費者的誤解。……違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條的規定，應予行政處罰。被上訴人吉林市工商行政管理局豐滿分局作出的吉市工商豐公處字[2015]28號行政處罰決定證據確鑿，適用法律正確，程序合法，處罰幅度適當，應予維持。

本案涉及商業宣傳中的「絕對化用語」是否構成「引人誤解的虛假宣傳」問題。

最高人民法院《關於審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第八條規定，「經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為：（一）對商品作片面的宣傳或者對比的；（二）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用於商品宣傳的；（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。由此可知，最高人民法院司法解釋中其實並沒有規定「絕對化用語」必然構成「引人誤解的虛假宣傳」，如果在實踐中有些「絕對化用語」構成了「引人誤解的虛假宣傳」，也只能歸入該司法解釋（三）中的「其他引人誤解的方式」。

「絕對化用語」並不是一個法學術語，是源於工商執法實踐中對《廣告法》第第九條（三）使用「國家級」、「最高級」、「最佳」等用語的「統稱」。因為這樣的用語在商業廣告宣傳中脫離了時空條件，容易對廣告受眾造成誤導，也可能對同行造成不正當競爭，因此《廣告法》予以禁止。

《反不正當競爭法》第九條規定，「經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、製作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。」根據該規定，引人誤解的虛假宣傳可能是採用廣告的方式，也可能採用廣告以外的方式。如果是廣告中出現了「絕對化用語」，無論是否構成「引人誤解的虛假宣傳」，都可以適用《廣告法》第五十七條進行處罰，即由工商行政管理部門責令停止發布廣告，對廣告主處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，情節嚴重的，並可以吊銷營業執照，由廣告審查機關撤銷廣告審查批准文件、一年內不受理其廣告審查申請。如果是非廣告形式的宣傳，因為《反不正當競爭法》並沒有禁止「絕對化用語」或者規定「絕對化用語」屬於引人誤解的虛假宣傳，也沒有規定「絕對化用語」可以參照《廣告法》的規定來進行認定。這意味著《反不正當競爭法》中其實根本不存在「絕對化用語」的問題。即便是按照《廣告法》的標準，有些用語屬於「絕對化用語」，也只有在證明該用語足以導致「引人誤解」是，才能認定其構成「引人誤解的虛假宣傳」。從這個意義上講，該案中工商部門和一審法院所持的「絕對化用語」思路都是有問題的。

二審法院轉換了思路，沒有論證「各種」是否構成「絕對化用語」，而是論證「滿足日常各種潔凈需求」是否屬於引人誤解的虛假宣傳入手，這一點值得肯定。但是以保潔公司企業標準規定其產品「適合於洗滌棉、麻和化纖及其混紡織物」，而「滿足日常各種潔凈需求」的宣傳語涵蓋了棉、麻、蠶絲、羊毛、羊絨、羽絨、化纖及其混紡織物等的洗滌，就斷定宣傳足以引起消費者的誤解。這樣的認定未免過於簡單。因為洗滌用品並不同與藥品，藥品如果宣傳「包治百病」，那一定是虛假宣傳，具有明顯的誤導性，因為不同的病需要不同的對症的葯。但是洗滌不一樣，從日常生活習慣可知，洗滌用品的適用性確實很大，具有通用的除垢功能和效用。雖然說保潔公司的企業標準說明其產品「適合於洗滌棉、麻和化纖及其混紡織物」，但是不能說其對其他材料就不具有任何清潔功能。

作為行政訴訟，本案二審至少存在以下問題：

一是改變了認定的事實，但是卻未改變處罰結果。工商部門是以「無磷」標識和「滿足日常各種潔凈需求」絕對化用語兩個理由合併給予保潔公司15萬元罰款處罰的。而且原告和被告雙方都明白處罰的主要原因在「無磷」標識，而不再絕對化用語。二審法院擱置了對「無磷」標識構成違法的認定，單憑宣傳「滿足日常各種潔凈需求」違法且維持了原有的15萬元的處罰。這一點讓人無法理解。

二是廣州保潔公司和工商部門都將保潔公司的《企業標準》作為了法庭證據，但是雙方舉證的目的均在於證明「無磷」標識是否合法。而法庭卻將該證據挪用來論證「滿足日常各種潔凈需求」構成引人誤解的虛假宣傳，將自己的角色等同於行政主體，這不符合行政訴訟的要求。

三是或略了對工商部門作出處罰所依據的另外一個重要理由的審查。工商部門在認定「各種」屬於絕對化用語外，還力圖舉證證明保潔公司對其產品「成分」和「功效」的宣傳虛假和引人誤解。被告工商部門認為，「加360°潔凈力配方"正是原告宣傳該產品優於其他同類產品的噱頭，原告的目的就是向消費者宣傳正是因為該配方，才能使該產品「滿足日常各種潔凈需求，輕鬆應對洗衣難題」，從而達到排他的目的，讓消費者優先選擇該產品，造成不正當競爭。……在產品外包裝上，原告並未告知消費者該涉案產品能夠滿足消費者哪些日常潔凈需求，而是以「滿足日常各種各樣潔凈需求」暗示其產品潔凈性能因其「加360度潔凈力」配方而「全面出眾」，能「輕鬆應對洗衣難題」，這足以導致一個正常有理性消費者的誤解；……原告對汰漬全效360°洗衣粉產品所做出的測試範圍有局限；與立白洗衣粉、雕牌超效加酶洗衣粉的比對測試構成不正當競爭。

總之，「絕對化用語」與引人誤解的虛假宣傳之間不存在必然的聯繫。鑒於「白貓洗衣粉案」和「奧妙洗衣粉案」對「無磷」標識問題已經有過充分的論述，且認定其不違法，法院在「汰漬洗衣粉案」中應當明確態度。對「無磷」標識外的請他處罰理由應當進行按照最高人民法院司法解釋的要求，「根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素」進行全面審查。該案的二審判決所認定的事實是片面的，應當依法予以再審。

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