許豪傑「正太天國」事件：是時候談談兒童色情立法了

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寫寫事件里有爭議的幾個問題。

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近日，微博大V、「創業紅人」許豪傑捲入了「戀童癖」的指控中，引起了極大的爭議。在他被指控開的「正太天國」網站里，那些視頻和照片算是色情照片嗎？不少人認為是「打擦邊球」，看起來模稜兩可，不止一人表示，自己看了並沒覺得淫穢或者尺度大，恐怕很難認定為是在傳播淫穢物品。即使截圖下面的某些留言非常露骨，但是只憑網上的照片和挑逗的語言，確實也很難稱得上構成了猥褻兒童罪。

真的是這樣嗎？

事實上，很多網友只是混淆了，兒童色情產品和成年色情產品的評判標準，是完全不一樣的。嚴格地來說，戀童癖和兒童色情愛好者（傳播、觀賞、買賣和持有者）之間，也並不完全等同。怎麼判斷是不是兒童色情呢？憑什麼兒童色情要受到嚴厲懲罰呢？「戀童癖」或者兒童色情愛好者們，如果只是在網上看看照片視頻意淫一下，為什麼要譴責呢？戀童癖到底是怎麼回事呢？

由於戀童癖和兒童色情，特別是男童性侵，在目前國內從法律層面到公共討論、普及都較為欠缺，簡單寫了一下，希望能有所幫助。

1、對兒童色情的界定和區分

認為兒童應該被社會特殊保護和對待，其實是非常晚近的事情。兒童權利和兒童福利相關的很多概念和法律措施，主要在上個世紀伴隨著工業的發展、民權運動的興起和女性地位的提高，才慢慢成為共識——畢竟歷經兩次世界大戰浩劫之後，兒童被認為是戰爭最大的受害者之一。

今天，當我們討論中國的兒童保護問題，幾乎都繞不開的一個國際權威文件，即1989年的《兒童權利公約》。這是一份專門規定廣泛兒童權利、具有法律約束力的國際人權文件，中國是大約兩百個締約國里最早加入、同時也是決議草案的共同提案國中的一個。由於各國規定多少都有不同，兒童保護力度很大的美國又並未加入該條約，在討論和引用兒童性侵/兒童色情問題時，《兒童權利公約》便成為了我國語境里一個重要的參照。

《兒童權利公約》的第34條意義重大，除了明文規定締約國有義務禁止對兒童進行一切形式的性侵犯（sexual abuse，也被譯作「性虐待」），還提到了對兒童的性剝削（sexual exploitation）也同樣應被禁止——這個首次提出的新概念除了指「引誘或強迫兒童賣淫/ 進行非法性行為」，還明確指向了兒童色情，即「利用兒童進行淫穢表演/ 讓兒童充當淫穢題材」。

何謂兒童色情？即「以任何手段顯示兒童進行真實或模擬的露骨性行活動，或主要為誨淫而顯示兒童性器官的製品」。（《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》）。

按照這個定義，當年被封掉的「繽紛童年」百度貼吧，裡面有很多露骨的照片，正是兒童色情。

哪怕是出口了「正太/ 蘿莉控」這種名詞的日本，對於「兒童色情」也仍然有明確的定義和給出了至少三種不同的色情分類標準，比刑法里「猥褻罪」里何謂「猥褻」要範圍明確得多（劉建利，2014）。照片和視頻里出現了小孩子模仿或是酷似性行為的（ 哪怕是小孩子之間的性遊戲）、有小孩觸摸或被觸摸性器官相關的、能喚起性慾的那些小孩子沒穿或只穿少衣服的，統統都算兒童色情。只是提供，就有可能入刑和罰款。

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受《兒童權利公約》影響，日本在1999年制定了《買春兒童、兒童色情處罰法》，其中第2條第3款：

兒童色情指通過能夠實現視覺再認的方法，所進行的針對下列各項所列舉的兒童形態進行記錄的照片、電磁記錄或其他媒介：

a.與以兒童為對象或兒童相互之間實施的性交或類似性交行為行為相關聯的兒童形態；b.能夠滿足或刺激性慾的、他人觸摸兒童性器官或者是兒童觸摸他人性器官的相關的兒童的形態；c.能夠滿足或刺激性慾的，沒穿或只穿很少衣服的兒童的形態。

既然叫正太天國，那來看看日本的兒童色情法律是怎麼定義和規定的吧。

由於我國沒有單獨立法，一般所依據的是刑法的「製作、販賣、傳播淫穢物品罪」，也包括了對兒童色情製品的禁止。雖然2010年也出台了對包含14歲以下兒童的互聯網內容傳播的司法解釋，然而兩高司法和《互聯網信息服務管理辦法》都未對「淫穢」加以解釋，交由行政司法機關自主裁量。一些網友感到困惑的地方往往也在這一點上，露骨到什麼程度，才算是淫穢物品？現在這些打擦邊球的圖片是不是很難達到淫穢的判定標準？

這個困惑的產生，是因為目前國內沒有對成年人和未成年人色情產品進行分級。

這裡以分級制度比較完善的美國為例，也許能幫助讀者理解，為什麼兒童色情和成人色情的判斷標準不一樣。

美國早在1957年的Samuel Roth一案樹立了「羅斯（Roth）標準」，歷史性地為色情產品劃分了標準：分為淫穢物品（obscene material）和低俗物品（indecent material）兩種，通俗地說就是硬色情和軟色情的區分；內容有點小黃色，這是受憲法保護的言論自由，不然《金瓶梅》也會被當黃書禁掉；非常露骨的色情，才不受保護。

羅斯標準，大法官有6個同意3個反對（圖片來自oyez.org)

標準雖簡單，實操卻極為不明確。因為沒區分成年人和未成年人，和今天中國出現過的情況有點像，就是當時風氣保守的一些州在執法時一刀切，以「對未成年人有害」為理由，把成年人完全能接受的、無害的色情物品給查禁了。雖然不斷修修補補，但最高法的9位大法官從來沒在淫穢物品標準問題上達成一致。1958年在「跨洲巡迴公司訴達拉斯」案中，大法官哈倫感嘆，13個淫穢物品案件中大法官們竟然有55種不同意見，「其他任何涉憲判決都難以望其項背」。

最終，在1973年色情物品經銷商Miller訴California一案中，最高法確立了一個判定硬色情的「米勒（Miller）標準」， 即：1，當代社區標準（Contemporary community Standards），對一般人來說，這個作品作為整體，它的主題是否刺激性慾；2，作品是否有明顯令人反感的方式刻畫或描寫性行為；3，作品在整體上是否有文學/ 藝術/ 政治/ 科學價值（藝術作品是否會被視為色情，也是考量的標準）。

米勒標準，大法官有5個同意4個反對

這三條標準又被稱為「三叉戟標準」，迄今未變——只除了兒童色情這件事。

米勒標準之後，很快出現了新問題。色情物品開始在標準第三條的「文學性、藝術性和科學性」上開始下功夫，以謀求合法性。隨著70年代色情電影、色情小說、色情雜誌乃至裸舞先後合法化，色情行業不斷挑戰所謂的「硬色情」底線，盯上了兒童色情，以作為爭奪市場的制高點，兒童成為了色情物品的道具。那是1977年，絕大部分州並沒有意識到兒童色情的危害。

最終，1982年佛博（Ferber）案里，聯邦最高法院判定，米勒標準不再適用於兒童色情的判斷標準。但凡涉及兒童的色情材料，標準會更加嚴格。哪怕有文學藝術創作價值（米勒標準第3條），也仍然不能脫罪，不受言論自由的憲法保護。換一句話來說，軟色情也仍然會被判定為兒童色情，用判決書的原話是：「兒童色情物品不要求所限制的物品是淫穢物品（obscene material）。」（Neil C. Blond, Blond』s Constitutional Law, New York， 1993，pp34-341）

佛博標準，9位大法官全體達成一致

這一判例，在次年催生了兒童色情物品法，基於對兒童成為色情道具的痛恨和保護兒童的共同關切，眾議院以400票贊成1票反對的結果通過。該法案規定，任何製作、銷售、持有兒童色情物品的做法，判處最低15年監禁和10萬美金罰款，最高則30年監禁。美國成為了全世界對這類犯罪的處罰最重的國家之一。 色情業可以合法，但兒童色情，別想碰。

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《美國法典》（18：2256）規定：

兒童色情物品是指描繪未滿18周歲的未成年人從事露骨的性行為（sexually explicit conduct）的文字和圖像。「露骨的性行為」分為真實性行為和模仿性行為。具體包括：（A）任何同性或異性之間的性交、包括生殖器對生殖器、口對生殖器、肛對生殖器或者口對肛性交；（B）獸交；（C）手淫；（D）虐待狂或受虐狂；（E）淫蕩地展示生殖器或陰部。

（參見：胡國平《美國判例：自由挑戰風化》，2014）

是不是「淫穢物品」，和是不是「兒童色情物品」，應該被分割開，出台規定徹底堵死利用兒童打軟色情「擦邊球」的可能性。舉例說，成年人春色撩人地穿著褲衩撅屁股做一些性挑逗暗示動作的照片，不會被認為是「淫穢」而最多只是「低俗」，恐怕不能被稱為色情照片加以取締；但如果照片上是幼童在做，哪怕攝影師削尖腦袋硬往藝術攝影上靠攏，也仍可能符合兒童色情的定義而被取締。

國內的學者們在呼籲分級的同時，也提出了建議，符合刑法「淫穢」標準的兒童色情，則應該按「製作、販賣、傳播淫穢物品罪」，不符合的，則按照《未成年人保護法》或者針對未成年人的司法解釋來進行處理。（參見吳亮，2014；梁鵬，王兆同，2004）。

2、對戀童癖的界定：從習以為常到禁忌

在採訪中刻意模糊成年人和未成年人作為主體的色情產品

戀童癖最大的問題在於，他的慾望投射對象，是沒有足夠判斷力、性心理不夠成熟、並處於弱勢地位的兒童。李銀河提出過「性愛三原則」，即「自願、成人、私密」，戀童癖顯然不符合。這種成年人和未成年兒童之間的性愛關係，是顯然不對等的。

真正能稱之為病理現象的戀童癖，事實數量並沒有那麼多。我們常稱呼的「戀童癖」，只是社會文化意義上的，作為一種精神疾病的戀童癖，目前連學術界研究都很不足。這種廣義和狹義的區分，就像中西文化里都有稱呼行為偏差者為「精神病」一樣，這並不意味著對方就真的是能被診斷就醫的精神疾病患者。

學術界對於戀童癖存在爭議，它到底是一種性變態/精神疾病（psychiatric disorder），還是一種性取向（sexual orientation），美國精神病協會在2013年發布的《精神疾病診斷與統計手冊》第五版里，曾經把戀童癖定義為一種「性取向」，除非這種戀童傾向傷害到了兒童或者導致自己無法正常生活，否則不能被稱為是「精神疾病」。這引起了極大的抗議，被理解成戀童癖會合法化，最終被改回成「性癖好」（sexual interest）。

戀童癖到底是以上三種的哪一種，就像去爭論判斷許豪傑是不是戀童癖，這一點也不重要。兒童色情品的傳播和製作者，有很多也並不是戀童癖，只是投機的商人。

在人類歷史上，成年人對兒童的色情利用其實非常普遍，不以為恥，可謂東西皆同。對兒童權利特別是性權利的保護和重視，是非常晚近的事，甚至「戀童癖」（Pedophilia）這個詞在英語中首次出現，已經是1900年以後的事情了。能追溯到最早的使用，也不過是1896年Richard von Krafft-Ebing的德語作品中。

如果回到歷史，在古希臘，男人和未成年男孩之間有一種同時是學徒和情人、靈肉一體的特殊關係（eros），如柏拉圖在《會飲篇》中所述，這種男人-男孩的組合被認為是一種高級的愛，高於成年男性之間和成年男女之間的愛，帶有「愛智慧」的教育目的。這種傳統對今天的人可能很難理解，因其後期慢慢脫離了教育功能，淪為成年人對男孩的色情利用。在中世紀拉丁語詩歌里，在文藝復興文學裡伺酒的美少年Ganymede的形象中，都有大量這種關係的體現。基督教譴責這種事，但力度還不如他們禁止自慰來得熱忱（Goodrich，1976），更不要說對女童的性侵犯和性剝削了。同樣，在中國歷史上，對兒童的性剝削和利用也曾經成為一種社會風氣，雛妓既有女童也有男童（「象姑院」即為男妓青樓），南北朝時代有梁簡文帝蕭綱著名的《孌童》詩歌稱讚「孌童嬌麗質」，張岱自稱「好美婢孌童」一般被視為一種文人風雅。此外，日本、土耳其、阿拉伯、埃及、非洲均有成年人對兒童進行色情利用風氣的歷史記錄（Trumbach，1977）。

這絕不意味著戀童癖的行為就擁有歷史合法性。兒童在歷史上也曾經被當成寵物、用作童工、淪為性奴，他們也許被愛惜和保護，但並不意味著有足夠的尊嚴和應有的保障，更多隻被視為成年人的附屬財產。戀童癖在近一百年的構建，源於人權概念下兒童保護意識的上升：這個詞從1896年在德語里被最早使用（paedophilia erotica），就是精神病學權威Krafft-Ebing專門用來分析對兒童性犯罪的性心理變態的——換句話說，我們完全可以把這個詞，理解成是造出來專門用來懟那些對小孩子下手的變態成年人用的。

現代社會的趨勢是，一方面，成年人的性自由越來越多，也越發寬容；另一方面則是成年人對兒童的性行為和性利用，越發被禁止和不齒。兒童權利概念在近代的提出，其實是在呼喊「孩子也是人」。

由於戀童癖偏好的，往往是小於法定14歲年齡、性心理不夠成熟的兒童，負面影響會更大。遭遇性侵的憤怒和痛苦也會投射和釋放在其他人身上, 研究者發現童年受性侵的男性更容易虐待兒童（Bolen,2001; Finkelhor,1984）。也許是性別規訓教導女性要溫順和忍聲吞氣的緣故，童年遭遇性侵的女性受害人選擇了將憤怒內化和自我傷害，有更大的可能陷入吸毒、情感上有自毀傾向，等等（Finkelhor, 1984; Russell, 1984）。

3、兒童色情是「意淫無罪」嗎

在豆瓣曝光引發戀童癖指控的許豪傑在接受採訪時說的：「如果當初豆瓣（發的帖子標題）是許豪傑是個正太控，這根本就稱不上是個新聞。」那麼，是不是叫做「正太控」「蘿莉控」，降維到二次元，就可以宣稱「意淫無罪」了呢？

這似乎是一個虛擬兒童色情的「擦邊球」。但事實上，就算是掛著萌萌的「正太控」「CP粉」名義的二次元，也從未真正地脫離過現實，否則也不會有「合法蘿莉/正太」的講法了（那麼不合法蘿莉/正太又是什麼呢？）。但現在實際情況是，引起過熱議的 「蕾力CP」也好，許豪傑的網站 「正太天國」也好，根本和虛擬兒童色情沒什麼關係：因為出現和涉及的，全都是在現實中真實存在的兒童。這個鍋，二次元文化不背。

那麼戀童癖搜集了兒童色情品都有什麼用途，難道只是關門意淫一下嗎？在警方和研究者已經證實的兒童色情犯罪者中，對兒童色情物品的用途，大致總結起來有這麼幾種（參見《刑事犯罪偵查》第八版，2007）：

1、刺激性慾、滿足性幻想和帶來快感。比如去「正太天國」購買男童原味衣物，正是一種性癖的滿足。

2、提高受害兒童的性興趣。比如說抗拒發生性關係或者不配合拍攝色情照片的小孩，可能會被吸引，並開始覺得這些行為是可以被接受的。

3、恐嚇和要挾，比如威脅小孩不要泄露秘密，或者乖乖聽話。

4、利用小孩的好奇心，誘騙小孩，交換信息。

5、牟利。涉嫌銷售、傳播兒童色情的人，不一定就是戀童癖，只是投機商人。真正的戀童癖的利益動機要複雜一些，又能賺錢又滿足興趣當然是最好的，實在不行，錢可能也無所謂了。

國內很多父母因為對兒童色情缺乏足夠的認知和警惕，特別是小男孩的父母，提到兒童性騷擾性侵犯時，理直氣壯地覺得「反正是兒子不用擔心」，往往對於在公開場合暴露小孩身體的態度非常隨意，比如讓小男孩穿著開襠褲到處跑，在社交網路上大曬自己孩子的裸露照片，等等。

事實上，這些按照成人色情標準是在「打擦邊球」的兒童色情愛好者們，他們交流、傳播和意淫的照片視頻里，都是一個一個的、在現實中真實存在的個人，而且還是心理相對脆弱的小孩子。你願意自己家孩子的照片在兒童色情社區里被買賣、評論、意淫和把玩嗎？如果你的孩子長大後，在網上無意中發現自己的照片被當成了兒童色情呢？更不要說其中很多兒童色情照片，在拍攝的過程中可能有猥褻和性侵發生。這些兒童色情的消費者們，其中有一些是真的會採取行動的。

這也是為什麼搜集、持有兒童色情照片視頻，也同樣會在國外被判重刑的原因。兒童色情從來就不僅僅只是一些無害的、僅供消費的圖片和影像。它的製作過程，本身就是對兒童進行性侵犯和性剝削的過程，特別是未成年人參與明顯性行為的類型，幾乎就是遭受性侵的鐵證。比如99年荷蘭破獲歐洲最大的一起兒童色情案里，繳獲的上萬張圖片里，兒童最小的18個月，最大的9歲，其中包括被強姦的圖片。

這些兒童色情照片視頻，會在各種色情狂和戀童癖之間，通過一些隱藏、隱蔽的渠道，被買賣、評論、意淫和把玩，甚至被用於對其他兒童進行性侵和傷害，它們經由色情網站默默被擴散到全球範圍，受害人也很難確定自己照片和視頻的傳播製作和持有者，誰也不知道哪天這些照片會浮出水面，自己被人無意中認出來，這種煎熬和恐懼，幾乎是日復一日的的心理凌遲，其伴隨的傷害很可能會持續一生。

例如2014年在美國引起極大社會關注的Paroline案。這位出生於1990年的受害人Amy在八九歲時多次被叔父性侵併拍攝兒童色情照片，雖然性侵罪犯已被繩之以法，但是等2007年時，早已走出人生陰影的Amy卻發現自己被性侵的童年照片在全國甚至全世界被成千上萬人傳播。她直接精神崩潰。隨著照片的擴散，Amy無法繼續自己的大學學業和生活，醫生表示她心理上的影響可能會持續一生。然而，在2009年時Amy終於找到一位明確持有自己當年照片、並且已經認罪的兒童色情照片收集者，她把這位Paroline告上了法庭，並要求索賠。然而，Amy的照片在犯罪者收集的150-300張兒童色情圖片里，只佔2張。案件層層向上，驚動了國會、學術界和社會人士，並最終引起了對兒童色情圖片受害人賠償制度的討論。

目前，即使是虛擬兒童色情仍然存在爭議的大部分國家（特別是日本），兒童色情仍然是高壓禁區。而包括爭議很大的「蕾力CP」和許豪傑被網友指控經營的網站 「正太天國」里，其實連二次元虛擬兒童都不算，涉及的都是實打實的真人兒童。

在英國、美國這些對虛擬兒童色情這塊管制立法的國家裡，對兒童虛擬色情製品已經具體到有「高度逼真」和「一般逼真」的劃分標準，支持其立法禁止兒童色情的依據，粗略而不完全地總結一下大致有：1，預防論：雖然沒有真實的兒童受到傷害，但禁止卻可以防止對兒童性侵犯的刺激或鼓勵；2，市場論：即「沒有買賣就沒有傷害」，制售傳播收集會助長兒童色情市場，讓人為了牟利而傷害兒童；3，「去敏感化」風險論：一方面，對虛擬兒童色情產品習以為常後，似乎說明社會很多人對兒童有特殊偏好，戀童癖可以藉此證明自己無異於常人，另一方面，當戀童癖用虛擬兒童色情物品來對兒童進行調教引誘時，會鬆懈家長和兒童的心理防禦，甚至會引發兒童之間追求動漫色情文化的從眾現象。

可悲的是，許豪傑事件後兒童色情的輿論討論里，竟然還有這麼多缺乏判斷力的人。如此明目張胆地進行兒童色情產品的交易和消費，竟然還有極高比例的網友認為這不是個問題。

4、寫在最後

各國的國情、立法有所不同，不能一概而論。但必須承認，我國雖然並沒有專門立法，很多只是零散見於各種行政法規和司法解釋中，但相關法律、法規也一直在更新和補充中。比如2006年《未成年人保護法》就加入了性侵害內容；2010年兩高出台的《關於辦理利用互聯網、移動通訊終端、聲訊台製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》中，對包含了十四歲以下兒童內容的互聯網傳播做出了規定；13年推出《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。還有一些更為前沿的嘗試，比如16年的浙江慈溪牽頭出台了《性侵害未成年人犯罪人員信息公開實施辦法》，效仿美國對兒童性侵犯罪者進行登記和信息公開的做法，被稱為是中國的「梅根法案」。

許豪傑這個話題的核心就是，國內沒有把成年人和未成年人區分開，制定色情分級，導致無法從法律上徹底地扳倒並從重處罰此類「戀童癖」行為，也無法更好地保護性心理不夠成熟的未成年人免遭來自成年人的色情傷害。同樣形式的性侵害犯罪，落在兒童身上造成的影響會更持久和惡劣，因此更有必要對兒童性侵害和兒童色情予以更嚴厲的懲治，而不是同等標準。希望我們在對此類行為譴責、聲討、抒情、批評完後，不要只是簡單粗暴地搞運動式清理和封殺，讓風頭過後的這些「戀童癖」改名換姓，春風吹又生，最終只是讓兒童色情問題在原地踏步。在打擊兒童性侵害和性剝削問題的具體執行上，世界範圍內已經有很多成熟的經驗可以借鑒和思考。作為《兒童權利公約》決議草案的共同提案國之一，同時也是最早的締約國之一，我們有充分的理由和信心認為，我國完全能夠在懲治兒童性剝削和性侵害的立法上，做得更好。

是的，這種貼吧網站微博賬號封掉一個再來一個，如果沒有任何人受懲罰，那有什麼意義？

謝謝豆友@沉默如海 這樣的人在這件事情上的努力。

用了這麼多材料，目的只有一個，我要把這個事件里有爭議的部分講清楚，並推動這件事情可能帶來的改變。我希望許豪傑你的第95次創業項目，就是用你自己去推動這一塊的立法。

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