關於勞動法領域試用期相關實務觀點

01

什麼是試用期？

簡單來說，試用期是勞資雙方相互了解、相互考察的期間，如果在試用期內被證明不符合錄用條件，用人單位可以依據《勞動合同法》第39條解除與該勞動者的勞動合同。

02

具體的試用期期限該如何約定？

根據《勞動合同法》第19條的規定，勞動合同期限在三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限在一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；勞動合同在三年以上的，試用期不得超過六個月；臨時性工作或不滿三個月的勞動合同不得約定試用期。

03

試用期內，用人單位是否可以任意解除勞動合同？

有觀點認為，試用期內是可以隨意解除勞動合同的。我們認為，試用期內，用人單位不得隨意解除勞動合同。因為《勞動合同法》第39條的立法本意是指，用人單位需在試用期內證明勞動者不符合錄用條件，才能解除勞動合同。但在實務中，大部分用人單位都認為，只要是在試用期內，用人單位如果對勞動者的工作表現不滿意，可以隨意解除勞動合同，這種觀點是錯誤的。用人單位如果要解除勞動合同，必須要證明勞動者不符合錄用條件，當然符合《勞動合同法》第39條的其它情形，更加可以解除，這裡不重點討論。我們認為，這是有道理的，用人單位在招錄勞動者時給出一些具體的錄用條件，但是後來勞動者確實也達到了這些錄用條件，如果可以隨意讓用人單位解除勞動合同，則對勞動者不公平。因此，站在用人單位規避自身風險的角度來看，用人單位應當完善錄用制度，明確地亮出錄用條件，同時要讓勞動者對具體錄用條件進行確認，將來可以以勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同，無需承擔任何賠償責任。那麼，用人單位在試用期內隨意解除勞動合同會面臨什麼風險呢？風險是可能會支付賠償金或被判令繼續履行勞動合同。

04

用人單位要不要將「不勝任工作」與「不符合錄用條件」混為一談？

實務中，有些用人單位會以試用期內勞動者不勝任工作為由，解除勞動合同，認為這是合法合理的。我們認為，這種觀點是錯誤的，也是非常危險的。因為如以「不勝任工作」為由解除勞動合同，則必須按照《勞動合同法》第40條規定的程序，即用人單位必須有量化的考核辦法(當然制定程序要民主、送達要規範等)，同時必須要有證據證明勞動者不能勝任工作，再則需經培訓或者調崗，最後仍不能勝任工作。簡單來講，「不勝任工作」與「不符合錄用條件」是兩個層面的概念，「不勝作工作」也不是試用期內解除勞動合同的特殊制度安排。

05

同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期，如何理解？

我們認為，《勞動合同法》第19條第2款立法時沒有考慮到現實生活中的極端情況，其立法本意是指同一用人單位如連續地與同一勞動者簽訂勞動合同，則只能約定一次試用期。試用期本身是雙方相互了解、對對方能力與工作環境等因素相互試探的過程，如是同一勞動者時隔多年之後再次回原單位工作，此時應當允許該用人單位與該勞動者再次約定試用期。比如：某一財務總監因厭倦大都市的生活，想回歸田園生活，於是決定辭去工作，去了山裡隱居。20年後，他又覺得太無聊，又想落葉歸根，去了原來的用人單位工作，此時，該用人單位當然可以再次與該勞動者約定試用期。

06

試用期是否可以協商延長或變更？

我們認為不能對《勞動合同法》第19條作機械的解讀，只要勞資雙方經平等協商，在累計試用期不超過法定最長試用期、第一次試用期沒有屆滿的前提下，是可以協商延長或變更試用期的，但是雙方必須達成合意，如用人單位單方面延長或變更，屬違法行為。

07

雙方沒有簽訂書面勞動合同，又無其它證據證明存在試用期的情況，如何處理？

我們認為，總體來講，試用期是對用人單位有利的制度設計。如果勞資雙方沒有簽訂書面勞動合同，又無法證明是否存在試用期，此時，應當以認為試用期不存在，即用人單位放棄了自己的權利。

08

勞動者試用期的起算點，到底是何時？

關於這個問題，有觀點認為，試用期的起算點是建立勞動關係日，一般是勞動合同簽訂日。也有觀點認為，勞動者試用期的起算點應當以勞動者實際工作之日作為起算日期。我們同意第二種觀點，理由一是建立勞動關係日應當與試用期開始日期相一致；理由二是這符合立法本意，因為試用期是勞資雙方考察後決定是否聘用勞動者的一個時間段，既然是試用中考察，試用期自然應當從試用之日起即用工之日起計算。

以上僅代表作者個人觀點，最終以司法機關的觀點為準。

作者簡介：張峰， 8年警官從業經歷，5年法官從業經歷，辦結民商事案件700餘起，零改判、零發回、零投訴，現為浙江紅船律師事務所民商部顧問。

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