含有「不規範寫法」文字的商標能否核准註冊——以樂視「勁趣」商標駁回複審案為視角

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楊明

超凡知識產權服務股份有限公司

孫嘉美

超凡知識產權服務股份有限公司

關鍵詞：審查義務，侵權責任

前言

近年來，隨著時尚流行元素與商業的不斷融合，不少經營者都努力在品牌設計方面別出心裁，以吸引更多年輕消費群體的關注和青睞。現實中，我國傳統的中文漢字數量有限，加之我國商標註冊量已經突破1500萬大關，想在文字組合方面再進行創新已經越來越困難，因此不少經營者開始嘗試將常規表達的文字進行創新設計，即用「不規範寫法」來展現文字，以彰顯獨特個性。在商標審查實踐中，官方對這類商標的審查結果不一：部分商標在申請註冊階段就直接獲准初審，部分卻因「申請商標中含有不規範漢字，用作商標易產生社會不良影響，不得作為商標使用」而駁回並最終無效，還有部分通過駁回複審最終獲得初審。含有「不規範寫法」文字的商標審查標準到底如何，在現行《商標審查標準》環境下能否核准註冊，本文將通過案例做一簡要分析。

基本案情

商標局2016年5月下發《商標駁回通知書》，以申請商標中的「趣」字為不規範漢字，用作商標易產生社會不良影響，不得作為商標使用為由，駁回了申請商標在全部指定商品上的註冊申請。

樂視公司不服商標局做出的上述駁回決定，於法定期限內向國家商標評審委員會（以下簡稱「商評委」）提出駁回複審申請，主要理由為：申請商標本身經過設計具有一定的獨創性和美感，文字構成規範完整，以普通消費者的一般識別力能夠將其作為商標識別，亦不會造成相關公眾的誤認，更不會產生不良影響；申請商標作為樂視公司主打品牌，為其獨創，是對「勁趣」註冊商標的延續，相關公眾在看到申請商標時，會主動聯想到樂視公司及「勁趣」註冊商標；此外，樂視公司其他與申請商標相同的標識已在其他類別獲准註冊。樂視公司的複審理由能否得到商評委的支持？

理論分析

本案中，樂視公司希望通過增加時尚元素以彰顯品牌個性，此類對漢字進行演繹而獨創的標識，是否符合商標可註冊的條件呢？

「勁趣」商標註冊申請、註冊審查時間均發生在2016年5月之前，當時適用的《商標審查標準》是由國家工商行政管理總局頒布、自2005年12月31日起實施的（以下簡稱為「2005年《商標審查標準》」）。在該版審查標準中，並未針對「不規範寫法」的漢字商標進行特殊規定。因此，商標審查機構對此類商標的審理標準存在較大爭議：一種觀點認為，這種商標有損中華傳統文化的傳承，久而久之會讓公眾產生錯誤的認知，認為漢字本該如此書寫；另一種觀點認為，商標的使用行為是一種商業行為，商標權利人為體現品牌創意，對漢字進行演變，不會產生文化上的不良影響。這也導致在實際中「不規範寫法」商標出現的審查結果極不統一，在一定程度上不符合行政行為的一致性原則，更讓眾多商標申請人無所適從。

由於含有「不規範寫法」文字的商標越來越多，同時商標審查結果不一，所以2017年1月發布的新版《商標審查及審理標準》（以下簡稱為「2017年《商標審查標準》」）對此類情況的商標予以明確規定，即商標法第十條第一款第（八）項「有害於社會主義道德風尚的或者有其他不良影響的」情形包括十一種情況，其中第九種即為「商標含有不規範漢字或系對成語的不規範使用，容易誤導公眾特別是未成年人認知的」，並舉例如下：

（申請人聲明商標文字為：厲捷）

（逸」字少一點）

由上述審查標準的規定可以看出，本次修訂中，「不規範寫法」文字與成語的不規範使用，被列為商標法第十條第一款第（八）項所述的禁注禁用情形。但需要注意的是，「不規範寫法」文字與成語的不規範使用本身並非絕對不能註冊和使用，只有「不規範寫法」文字與成語不規範使用的商標，容易誤導公眾特別是未成年人認知時，才會構成該條所規定的情形。

2017年《商標審查標準》將「不規範寫法」的商標列為禁注禁用範疇，其根本目的是為了避免商標標識誤導公眾特別是未成年人認知，以保護中華傳統文化。畢竟商標是連接消費者與經營者最重要的媒介，它將會以一種完全公開的方式向所有公眾進行展示，而未成年人作為公眾中的特定人群，在接觸到「不規範寫法」文字或者成語的不規範使用時，可能會誤認為這是一種「正確的寫法」或者「規範的使用」，這樣一來，這類商標就在實際中發揮了對社會的負面作用，有損社會公共利益。

另一方面，廣大經營者在商業活動中，大都希望其商標標識與眾不同，因此將標識進行創新設計，以具有個性、美感的形式呈現在消費者面前，這又是一種客觀的商業需求。因此商標審查的體制不但要對傳統文化進行保護，同時也要允許權利人對標識進行創新設計。基於以上情況，設計含有「不規範寫法」文字商標的關鍵點在於要掌握好平衡，既要體現創新、個性的理念，也要符合現行《商標審查標準》的規定。

案情解讀

結合上述「勁趣」案件來看：

申請商標「勁趣」進行了一定的獨創設計，使得字體字形略有改動，但該文字本身所具有的筆畫並無欠缺部分，並未改變漢字的基本結構，該商標中的文字僅通過筆畫的設計使得標識本身具有美感。且申請商標並未進行誇大設計，僅是為了讓商標的外形達到美觀的效果。申請商標的整體外觀是藝術字，而藝術字體都有一定程度的改動，申請商標也不例外。經過藝術加工的商標標識隨處可見，消費者已經習慣於該種形式的設計方式，樂視公司設計的目的也是為了與「勁趣」品牌定位相匹配。

更為重要的是，在判定商標中文字是否構成「漢字的不規範寫法」時，應以「誤導公眾，特別是未成年人認知」為前提。本案中，「勁趣」品牌定位為高端智能產品，初步具有識別能力的人如低年級的小學生並不是申請商標的相關公眾，誤導未成年人產生錯誤認知的前提便很難成立。此外，「趣」為現代漢語中的常見漢字，以普通小學生的一般識別力即可輕易認讀，並不會懷疑文字本身的書寫方式。且漢字筆畫僅30種左右，結合商標整體設計風格，公眾會知曉這只是一種設計風格，並不會誤以為文字本該如此書寫。因此，申請商標的註冊與使用並不會讓人質疑漢字本身的寫法，對文化傳承及未成年的認知不會存在任何不良影響。筆者認為，該點是審理此類案件的關鍵。

此外，在本案中需要考慮的因素包括，「勁趣」為樂視公司所獨創的臆造辭彙，樂視公司存在大量「勁趣」商標，最早申請註冊的時間為2015年3月12日，類別包括11、12、14、25、28，商標標識為：

在成功推出「勁趣」品牌後，樂視公司為美化商標、顯品牌特徵，將黑體版的「勁趣」升級為設計後的版本，即本案申請商標。申請商標顯然是風格化的「勁趣」，是在其之前「勁趣」系列註冊商標基礎上的一種創新展現。相關公眾在看到申請商標時，會主動聯想到「勁趣」系列註冊商標及樂視公司，並極易將申請商標識別為「勁趣」。

最後，與申請商標標識完全一致的商標標識已在其他類別獲得核准註冊，包括第14、25、28類，證明該標識並未違反商標法第十條第一款第（八）項關於不良影響的絕對禁止性規定。

因此，筆者認為，商標標識本身的表現形式、相關公眾的一般識別力、品牌既有知名度、相同標識在其他類別獲准註冊先例、商標實際使用情況等因素，均可作為「不規範寫法」商標能否核准註冊的考慮因素，通過對這些因素的綜合分析，可以得出一件經過獨特字體設計的商標標識是否構成漢字的不規範寫法，進而產生不良影響。值得注意的是，在上述考慮因素中，商標標識本身的表現形式及發生誤導的可能性尤為重要，如果一件商標標識明顯改變了漢字結構、筆畫，且在客觀上確實容易誤導公眾特別是未成年人認知時，才會構成現行《商標審查標準》中所列明的情形。

經審理，商評委於2016年12月做出駁回複審決定書，決定對申請商標予以初步審定，目前該商標已獲得核准註冊。由此可見，對含有「不規範寫法」文字的商標審查，應重點以是否會「誤導公眾，特別是未成年人認知」為前提。

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