Tamanaha：《法律的一種現實主義理論》

作者 Brian Z. Tamanaha｜華盛頓大學法學院教授

譯者 高偉偉｜南京師範大學法學院博士生，研究方向西方法哲學

Brian Z. Tamanaha（塔瑪納哈）教授是國際知名的法理學家，主要研究領域為法律理論、法律社會學、法律教育等。他擅長從社會－歷史角度考察法理學中的基礎理論問題。其代表性著作有《一般法理學》、《超越形式主義現實主義之爭》、《論法治》等一系列富有影響力的著作。

本文是他的新作《法律的一種現實理論》的「前言」部分。南京師範大學法學院博士生高偉偉翻譯，特經作者授權，供華語學界同仁研究、交流使用。據悉，該書中譯本正在翻譯當中，相信不久便會問世。本書值得華語法律理論界期待。

《法律的一種現實主義理論》

劍橋大學出版社，2017年

前言：一個現實主義的視角

當代法理學遭遇了意義深遠的分歧。法律植根於社會的歷史中，不斷重塑社會因素。法律是社會成為整體所必須的方面，並且社會中充滿了法律，它們的相互作用在因果關係上是相互構成的（mutually constitutive）和雙向的（bidirectional）。法律規定了與社會複雜程度和周邊經濟、政治、文化、科技、生態和社會要素相關的不同形式和功能。同社會在這些及其他方式上的相互關聯，法律必須被歷史地理解和領會。然而，在社會和歷史語境下以法律為中心的理論，卻一直都被排除在法理學之外。

法哲學家從歷史和社會中提取並抽象化法律，將法律理論作為永恆的和普遍的真理。「自然法原則······沒有歷史，」約翰·菲尼斯說。約瑟夫·拉茲宣稱，「很容易去說明法哲學在何種意義上是普遍的。它的命題，即是說，那些存在的，或即將存在的，甚至那些可以存在但永遠不會存在的所有法律，所有法律體系，如果是真實的，將被普遍適用。」自然法理論家專註於道德的客觀性原則以及對法律的影響。法律實證主義分析法理學家則關注「所有法律體系所必然具備的一系列特徵。」超越這兩大主要分支的法理論之外存在著混亂的學派思想：法律現實主義，法律與經濟學，批判法律研究，批判女性主義，批判種族理論，法律實用主義等等。這些不同的理論路徑具有特殊的角度和關注——沒有一個是在社會總體性上考察法律的。

觀察社會中法律的整體理論被排除在當代法理學之外，並不是說它們不存在。這一前言中後來傳達的富有啟發意義的說明是由亞當·史密斯，孟德斯鳩，亨利·梅因，魯道夫·馮·耶林，尤根·埃利希，和馬克斯·韋伯構建，產生了在本書中討論過的富有啟發作用的社會中的法律理論。然而這些從事著相似工作的重要的智識人物和當代理論家，在法理學文本中被忽略了。近幾十年來的法理學變得越來越抽象，專業和狹隘。由法律實證主義者佔據支配地位的分析法理學，在這一方向上走的最遠。

本書的雙重目標是闡明一種法律的現實主義理論，並且更為一般地說明以社會為中心的法律對於法學理論的重要性（我稱之為社會法律理論）。現實主義具有不同的含義，我援引的是其中的三種。在法理學中，歸因於卡爾·盧埃林和傑羅姆·弗蘭克，法律現實主義（Legal Realism）通常被描述為對裁判的懷疑論觀點。我所構造的現實主義的理論更為廣泛地關注法律，包括但不限於裁判，並借鑒歷史法學和社會學法學的觀點來使法律現實主義者了解，尤其是法律受到歷史和社會的影響以及必須從其後果和功能來看待的觀點。社會科學實在論（Social Scientific Realism）或自然主義，將具有自然特徵和條件的人類看作是通過文化意義上見多識廣的有意行動（Culturally Informed Intentional Actions）來管理共同的任務，共同地引起隨著時間的推移不斷產生和發展的社會實踐，制度和結構。最後，常識現實主義（Commonsense Realism）認為，通過更為接近地觀察人們關於法律說些什麼，想些什麼，做些什麼，可以最好地去理解法律。所有的這三種意義上的現實主義要求法律被經驗的理解。法律的現實主義理論建立在關於法律之過去和現在的現實觀察上，而非關於直覺，思想實驗，關於所有可能世界的冥想，關於顯然的自明之理的說法，以及經常被分析法理學家使用的其他非經驗的（non-empirical）分析模式。

我的現實主義的視角是從威廉·詹姆斯，約翰·杜威，查爾斯·桑德斯·皮爾斯，和喬治·赫伯特·米德這些古典實用主義中所獲知。它建立在這樣的一種觀念之上，即真理是在世界中通過計劃的共同追求而建立。實用主義是一種仿效科學探究的方法或方向，與人類的全部探究是連貫的。實用主義者詹姆斯解釋到，「離開抽象和不充分，離開口頭的解決方案，離開壞的先驗的理由，離開確定的原則，封閉的體系，和虛假的絕對真理與起源。他轉向具體些和充分些，走向事實，採取行動，實現權力。」信念，理論和概念都是根據和評估基於行為的後果而給出的意義。在杜威看來，「一個東西——被定義為——它的作用，『它的作用』是根據在其他事物中外在的特殊效果來表述的。」這一視角要求緊密關注法律的經驗主義的現實。在這本書中另外一個重要的實用主義觀念是，存在是不斷地進化的。自然和社會環境總是通過我們有目的的行動的有意或無意的後果而被製造或重塑。「並且對於未來的考慮，將我們帶到了一個進化尚未完成的宇宙概念，在詹姆斯的術語中，即為一個宇宙正在形成的過程中，一個宇宙直到某個確定的點，它仍然是可塑的。」

一種以經驗為導向的理論方法，在發展社會制度方面型塑法律，解釋了法律的重要方面，而這目前被法理學家忽視了。比如，法哲學家幾乎沒有談及隨著時間的推移，法律在同社會的聯繫中是如何進化的。他們幾乎專一地關注國家法，在很大程度上忽視了像習慣法，宗教法，和國際法這樣的法律的其他形式，並且也忽視了法律多元化的普遍性。儘管國家法已經成為了用於各種任務的多功能工具，從創造像公司和政府機構這樣的實體到政府內部運作的結構化，法理論者在從事社會秩序的規則系統化方面，通常地概念化法律。法理論者沒有提及社會中法律構造的現代創造，它構成了法律的一個新階段。通過我的現實主義的理論，從而使法理學中所忽視的諸種法律的關鍵方面浮出水面。

法律是一種社會歷史的增長，或更準確地說，是一種與社會交互和複雜性相關的複雜多樣的增長。某些形式的法律表徵得到了發展和演化，而另一些則被吸收或替代。法律的根源建立在社會的歷史中，同其他社會和法律植物一道在社會土壤中生長，同周邊環境相互綁定並相互作用。我所闡述的法律的現實主義理論以這些術語表述法律。

第一部分，法理學的第三分支重新刻畫了對當代法理學的理解。今天的法哲學家將自然法和法律實證主義視為是關於法律本質的兩種最基本的競爭理論。但是，一個世紀以前，關於法律的三種理論視角是被人們所承認的：自然法，分析法理學，以及歷史的——社會的法理學（historical-sociological jurisprudence）。最後一種我稱之為社會法律理論（social legal theory），已經被排除出去了。因此，本文就是要深入探究這一被遺忘的分支，並說明它對於法理學的重要性。社會法律理論的核心在於孟德斯鳩對法律的描述，即法律受到經濟，文化，政治，生態和技術環境的影響，以及法律同它們之間的相互影響。正如我所說，這個核心見解對歷史法理學，社會學法理學和法律現實主義至關重要，產生了與自然法和法律實證主義相互對照的理論觀點。因而，對法律的社會歷史視角的闡述告訴了讀者一種法律的現實主義理論。

第二部分，什麼是法律這一古老的法哲學問題。與其及時的給出答案，倒不如先解釋為什麼現有的大多數理論都未能提供一個令人滿意的解答。普遍的說法認為法律在本質上是有爭議的概念並沒有揭示理論僵局的根源。法律的概念或理論通常基於直覺，並包括了各種各樣的形式和功能的結合。由於我所揭示的理由，所有形式和功能依賴的解釋都不可避免的涵蓋過廣或涵蓋不足。

第三部分，關於法律的必要的和普遍的真理是否存在？批判性地檢討分析法學家經常重複的斷言，即他們追求有關法律的必要的和普遍的真理。我將揭示為什麼這些說法在隨著時間變化和演變的概念和社會制度相關方面是有問題的。我區分了普遍應用和普遍真理這一對概念，並指出為什麼前者是合理的，而後者是不合理的。我認為，在識別法律這一問題上，不可避免的要訴諸於傳統主義（conventionalism）。

第四部分，法律的一種系譜的視角，提供了在不同社會的歷史過程中已經假設的法律之不同形式和功能的描述。沿著這一方式，作者對照著法律過去和現在的事實上的表現來反對分析法理學所提出的理論。從人類學，考古學，社會學，政治學和歷史學方面，我討論了狩獵採集者社會，酋長制社會，國家的早期，和帝國；中世紀晚期法律國家的鞏固；作為職業文化的合法性的發展；在人類歷史上，流動著法律的可識別的連續性，以及與社會互動和複雜性增加相關的法律的根本變化。舊形式的法律在新的形式發展的同時存活和發展，導致多種歷史上根深蒂固的法律形式並存。

第五部分，組織機構時代的法律。描述的是現代社會的法律。法律理論，包括Lon Fuller和H. L. A. Hart這樣有影響力的人士，通常把法律描述為一種維繫社會秩序的規則體系。而這個狹隘的視角使得他們無法處理大量的當代立法和行政法規。政府利用法律作為一種多功能的工具來實施所有種類的任務，從確保政府的權力，到構造內部安排，到追求社會領域的目標。為了這一點，我區分了法律的兩種方向：社會交際的背景規則（background rules of social intercourse），和政府使用法律。前一個方向在原始社會中追溯法律；後一種方向在伴隨著國家法律的現代化鞏固，組織的興起和法律工具主義的盛行，已經變得普遍存在。我將法院描述為是處理案件的組織。而且，我將展示政府對法律的工具的使用的總體結果以及各組織對法律的使用如何在先進的資本主義社會中創造了一個相對固定的法律體系。

編輯：在遠方寫作

微思客重視版權保護。本文經作者授權、譯者翻譯，現經譯者投稿，發佈於微思客。如需轉載，務必取得授權。塔瑪納哈教授註明，「該翻譯為授權翻譯，且僅僅是為了那些對此感興趣的人的利益而使用。」

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