在思想與行為之間擺動的言論自由——明顯和即刻的危險規則分析
內容提要：由霍姆斯法官於1917年提出的「明顯而即刻的危險」標準旨在第一修正案保護的言論與限制的言論之間划出一條界線。長期以來，該規則一直是美國政治學界與傳播法學界論爭的重點問題之一，贊同者有之，反對者有之。本文將系統地分析「明顯而即刻的危險」規則提出的歷史背景，介紹美國學界對這一規則的理解與評價。
「明顯而即刻的危險」是美國人最為熟悉的司法標準之一，在憲政學說中佔有相當重要的地位。該規則出台以後，圍繞它的論爭就沒有停止過，一些學者認為這一原則明顯有違於第1修正案，因而是違憲的，但也有一些人對此持贊同的態度。
一、「明顯而即刻的危險」規則產生的背景
第一次世界大戰前後，左派勢力對美國政府的一些做法提出尖銳的批評，並且號召人們反對美國政府的備戰政策。為此美國國會於1917年制訂了《反間諜法》（Espionage Act）。該法確認了3項新的犯罪活動：「在合眾國參戰時，（1）任何人不得企圖以故意製造或傳達虛假報道或錯誤陳述來干涉合眾國軍事行動的成功或促使敵人成功；（2）任何人不得故意引起合眾國軍隊的違抗、不忠、兵變或拒絕履行使命；（3）任何人不得故意阻礙合眾國的徵兵計劃，以損害合眾國或其服役。違者可被判罰不超過10,000美元罰款或不超過20年的監禁。」[1] 此後，美國政府根據該法精神，指控左翼勢力阻礙政府徵兵的言行。
1919年出現了有名的「抵制徵兵第一案」（Schenck V. U.S.），該案的被告查里斯·申克（Schenck）是美國社會黨總書記。在該黨散發的傳單中，呼籲人們「不要向恐嚇投降」，號召美國公民索求自己的權利，指責美國政府無權把美國公民送往國外去槍殺其他國家的人民。聯邦政府認為申克在鼓動抵制徵兵，因此據《反間諜法》對他加以指控。在地區法院審訊後，大陪審團裁決被告有罪。申克認為《反間諜法》違背了第１條憲法修正案對言論自由的保護，上訴到聯邦最高法院。聯邦最高法院一致認定申克構成犯罪。霍姆斯法官（J. Holmes）為最高法院首次確定了「明顯而即刻的危險」的司法原則。他在解釋高等法院作出這一判決的理由時指出：
「我們承認，被告傳單所說的一切，若在平時的許多場合，都屬憲法所保障的權利。但一切行為的性質應由行為時的環境來確定。即使對自由言論最嚴格的保護，也不會保護一人在劇院謊報火災而造成一場恐怖。它甚至不保護一人被禁止言論，以避免可能具有暴力效果。每一個案件中，問題都是，在這類環境中所使用的那些言論和具有這種本性的言論是否造成了一種明顯和即刻的危險（Clear and Present Danger），以致這些語言會產生國家立法機關有權禁止的那些實質性罪惡。它是一個準確性和程度的問題。」 [2]
霍姆斯認為，當一個國家處於戰爭狀態時，許多在和平場合可以說的話就會對它的努力構成如此的障礙，以致於只要人們還在戰鬥，他們的意見就不會受到容忍，而且任何法庭都不會把它們看作是受憲法權利保護的。人們似乎承認，如果這些言論被證明會對徵兵產生一種實際妨礙效果，那麼，對於導致這種效果的言論可以追究法律責任。
此案的裁決是美國高等法院關於言論出版自由作出的第一個重要裁決 [3]。而「明顯而即刻的危險」原則也開創了美國聯邦最高法院設定言論自由之司法標準的先河。
在此之前，國會曾制定了一個管制言論自由的法律——1798年的危害治安法，也引起了一些訟案，但都沒有上訴到最高法院，也就不可能產生對它的合憲性進行司法審查的問題。但公眾輿論對該法的抨擊卻自始就非常激烈，肯塔基州甚至還通過了一個譴責該法的決議。1798年的危害治安法至1801年3月3日效期屆滿。自此以後一個多世紀國會未制定管制言論自由的立法。1917年《反間諜法》的出台始為聯邦最高法院設定言論自由的司法標準提供了契機。
從申克訴合眾國案對「明顯而即刻的危險」表述的上下文分析，聯邦最高法院對言論自由的立場有以下幾方面的意義：一是第一條修正案所保護的言論自由不是絕對的權利，國會得制定關於言論自由的法律；二是對言論自由的保護，可作和平時期與戰爭時期之分，而不是不分背景、場合、時間概無差別；三是對言論自由以保護為原則，以限制為例外；四是確定一項絕對的標準是困難的，在涉及到言論自由的訟案時，言論是否要承擔責任得視發表言論的性質和當時的環境而定。
如果認定霍姆斯在該案中已經很有目的地重新闡述第一條修正案的原則，這是值得懷疑的。[4] 實際上，他似乎採用了當時流行的「不良傾向」原則，因為他說：「如果一項行為（發表言論或傳播文件），它的傾向和意圖都是相同的，那麼我們就沒有理由說，只有根據效果才可給這項行動定罪。」可以看出霍姆斯對這一原則的理解也不是非常清晰的，另一位自由主義的大法官布蘭代斯（J. Brandeis）在後來的案件中對這一原則作了進一步闡述（後文將作介紹）。事實上，「明顯而即刻的危險」作為一項原則經歷了一個發展和培育時期。大致說來，從提出至1940年屬於培育時期，1940年以後則日漸風行。
二、「明顯而即刻的危險」規則在司法實踐中運用
由於霍姆斯對「明顯而即刻的危險」規則的陳述尚有不少模糊之處，因此在「明顯而即刻的危險」原則培育時期，聯邦最高法院對言論自由的訟案適用多個原則。弗洛維克訴合眾國（Frohwerk V. U.S 1919）案適用了「可能的影響」（probable effect）原則，德伯斯訴合眾國（Debs V. U.S）案適用了「自然傾向」（natural tendency）原則，在1920年的舍弗訴合眾國（Schaefer V. U.S）案和皮期訴合眾國（Pierce schaefer V. U.S）案適用的是「惡劣傾向」（reasonable tendency or bad tendency）原則。
但美國國內不少自由主義學者對霍姆斯提出的這一原則感到灰心，一些學者包括霍姆斯的同事對他提出了非常嚴厲的批評。[5] 也許正因為如此，霍姆斯法官後來部分修正了自己的觀點，並在8個月後的另一個案件亞伯拉罕訴合眾國（Abrams v. United States）中發表了以下著名的反對意見：
「針對戰爭所特有的危險，自由言論權利的原則從來是一致的。只有那些能即刻產生危害的危險，才能授權國會去限制不影響私人權利的見解表達。國會自然不得禁止國人交換思想的一切嘗試……一旦人們理解時間曾推翻一度富有戰鬥力的許多信念，他們終於……堅信：他們所期望的至善，唯有通過思想的自由交流（Free Trade）才比較容易獲得；也就是說，對某種思想是否是真理的最佳檢驗方法，就是將其置於自由競爭的市場上，讓大眾決定是否要接受該思想為一真理。……政府認為，第1修正案通俗讀物普通法繼續禁止煽動性誹謗。我全然不同意這種論點；歷史是反對這種論點的。我看到，合眾國在多年來一直為1789年的《反煽動法案》懺悔，並償還它施加的處罰。把危害留待時間來糾正，有時確實會構成直接危險；只有這種緊急情形才能為[第1修正案]絕對命令提供任何例外：『國會不得制訂任何法律……去剝奪言論自由』」[6]。
霍姆斯法官在這次辯論中強調了思想應該在思想的自由市場進行自由交換的觀念，這其實是西方自由主義思潮的延續。不過事實表明，即使自由主義思想在西方思想發展史上頗有淵源，但在當時的美國法官當中，這種思想並沒有在實踐中得到切實的貫徹，霍姆斯和另一位法官布蘭代斯的觀點僅屬於少數派的意見。因此儘管他們對徵兵第四案持有不同的意見，但法院多數意見還是作出了被告有罪的判決。
一戰以後，聯邦政府雖然失去了控制左派言論的理由，但此類控制並沒有減輕。在1925年的Gitlow v. New York一案中，左派人士因在《革命時代》雜誌上發表「左翼宣言」，鼓吹階級鬥爭和革命暴力而受到懲罰。聯邦最高法院在判決意見中主張對言論自由得作事前的限制，所謂「潛隱的革命火種一經點燃，可以釀成有席捲之勢和毀滅性的火災。因是之故，政府基於保護公共和平和安全的必要考量之判斷，不待其燎原而及時撲滅火花，就不能說是專斷或無理的行動。」
最高法院的判決意見稱：「言論和新聞自由並不保護任何人去擾亂公共治安或企圖顛覆政府。它並不保護具有危險傾向的出版和教學，去顛覆或危及政府、或妨礙或阻止政府履行職責。它也不保護鼓動用暴力推翻政府的刊物；如果作品發表具有推毀組織社會的傾向，那麼處罰這類作品對保障自由和國家穩定而言都是必不可少的。如果言論公開宣揚用暴力和其他非法手段，來推翻合眾國和州的代議制和憲政形式的政府，那麼國家就可以對它施加懲罰。」[7] 我們可以看出，這次判決中，「不良傾向」的原則又佔有主導地位。與判決意見相左，霍姆斯認為：「申克訴合眾國案全體法官一致認可的標準適用該案。顯而易見，大家公認與被告持相同的觀點的人是少數，沒有蓄意以暴力推翻政府的明顯的危險。[8]」
1927年Whitney v. California一案，布蘭代斯法官在一項並行意見（這項並行意見比最高法院的意見有更大的影響）中提出了一項對危險檢驗的說明，它比申克方案在更大的程度上保護了表達自由。他指出：「對嚴重傷害的恐懼本身，並不能為自由言論的壓制提供理由；人們曾因害怕巫婆而焚燒婦女。言論本身的作用就在於把人們從非理性的恐懼中解脫出來。要為鎮壓言論提供理由，就必須存在畏懼的合理基礎：一旦實行言論自由，嚴重危害就將發生；所憂慮的危險必須迫在眉睫，並且所要防止的危害必須是十分嚴重的（relatively serious）……如果宣揚違法並未構成煽動，且沒有證據表明這類倡議將被立即實施，那麼無論在道德上應該受到何種遣責，宣揚違法並不能成為剝奪自由言論的理由。我們必須記住宣揚與煽動、準備與企圖、集會與陰謀之間的區別。要發現明顯而即刻的危險，必須證明即刻的嚴重暴力可被預期或受到鼓動。[9]」
布蘭代斯強調「明顯而即刻的危險」指的是那些不但非常可能即刻發生，且事件的發生還具有「嚴重危害」的程度。否則，言論自由就受第1修正案的保護，而不受聯邦或各州政府的禁止。布蘭代斯的理念是，某種犯罪的危險是「如此臨近發生的(imminent)，以至於在我們有機會對之進行充分的討論之前，它就可能會發生。如果我們還有時間通過討論去揭示、通過教育過程來避免這種犯罪的虛假性與虛謬性的話，那麼我們可以運用的補救方式，就是允許人們有更多的言論（more speech），而不是以強制來讓人們保持沉默。唯有緊急(emergency)情況下才可以證明壓制的正當合理性，如果權威要與自由保持和諧，這必須成為規則。」他在談到辯護性主張（而非煽動）時又說：「言論有可能導致某種暴力或財產破壞的結果，這一事實並不足以證明壓制言論是正當合理的。它還必須是有嚴重傷害國家之可能的言論。用來防止人們犯罪的方式通常是教育和懲罰違法行為，而不是剝奪人們自由言論和自由集會的權利。[10]」
進入30 和40年代後，由於社會緊張氣氛相對緩和，第1修正案中對於言論自由的絕對保護似乎重新起作用，社會對政府反對派言論的指控相對較少，對此類言論的審訊也大多較為寬鬆。
但隨著二戰的結束和冷戰狀態的開始，美國國內對左派活動尤其是對共產主義活動又加強了控制，國會於1939年通過了《史密斯法》（Smith Act）。該法案第二條規定：「任何人不得故意鼓吹、幫助、建議或教唆他人有責任、必要或需要，去通過暴力或謀殺官員來推翻或摧毀合眾國的任何政府。」在50年代和60年代，法院對言論的表達的限制更為嚴厲。在著名的「丹尼斯訴合眾國案」（Dennis V.United.states）（1951年）中，法院多數在名義上「重述」了「明顯而即刻的危險」的原則，但實際判決時又採用了極為嚴厲的「惡劣傾向」（Bad Tendency）的標準。
首席大法官文森（C. J. Vinson）雖然指出適用「明顯而即刻的危險」原則，但對該原則又作了新的解釋：「本案中，我們在面對適用『明顯而即刻的危險』的原則時，必須先要確定該原則的意義。首先，我們注意到最高法院在許多案件中之所以採取此原則推翻下級法院的有罪判決，是因為那些案件中政府立法所要防止的弊害不太嚴重，因而不構成限制言論的正當理由。但對於主張以武力或暴動推翻政府之言論，政府確有實質的理由予以限制。在任何國家，防止政府不受顛覆乃是其根本的價值。否則國家如不能保障其免於內部武力的顛覆，則其他附隨的價值，當然也無從獲得保障。」[11]
文森著重強調，政府有必要對共產黨的威脅做出反應；危險檢驗並不意味著政府「必須等待，直到暴亂就要發生，直到計劃制訂完畢，專等發出信號就要行動」。相反，政府可以採取行動反對顛覆政府的陰謀或企圖，儘管這些企圖從一開始就註定要失敗。暴亂能否成功不是標準，政府也不能到迫在眉睫時再採取行動。最高法院採用了下述危險檢驗的新方案，這是首席大法官勒尼德·漢德在聯邦上訴法院中提出的：「在每一個案件中，法院都必須提出這樣的問題：『罪惡』的嚴重性（考慮到其不可能實現應打的折扣）是否能證明侵犯言論自由是正確的，是避免危險所必需的。」 此案的判決有如下幾個特點：一是言論的責任並不絕對要求言論造成的禍害是現實的，還可以是潛在的；二是排除了言論與言論所能造成的禍害的時間考慮，實際上等於否定了言論責任的「即刻的」限制；三是不考慮言論的環境，只要言論是法律所禁止的就予以懲罰，顯然純粹以言論的性質來論定言論的責任。顯然惡劣傾向重新復活，而布蘭代斯的政策又被束之高閣了。
事實上，對「明顯而即刻的危險」規則的解釋的分歧一直存在著，論爭也一直進行著。多數法官仍然採用利益「平衡」的標準：即在政府的治安利益和第一修正案所保護的個人的言論利益之間作出平衡處理，少數法官則反對任何形式的平衡，堅持認為第1修正案對自由言論授予「絕對」保護。最後，在1969年布蘭登堡格訴俄亥俄州（Brandenburg v. Ohio）一案中，最高法院正式推翻了1927年左翼黨派第二案的多數決定，再次回到了布蘭代斯提倡的對言論採用更為寬容的政策上來了。該案中，一名三K黨首領通過電視媒介，召集地方三K黨成員，在電視上辱罵黑人和猶太人，並揚言「如果我們的總統、國會和最高法院繼續壓制高加索白種人，我們將採取某些報復行動。我們有40萬人，將於7月4日向國會進軍。」俄亥俄州法院判定該首領有罪，但該三K黨首領上訴至聯邦法院後，最高法院的全體意見（Per Curium Opinion）推翻了州法：
「左翼黨派第二案」已被其後的決定徹底拋棄。這些決定形式的原則是：除非宣揚使用暴力或違反法律的倡議是為了煽動或製造迫切的無法行為，憲法所保障的言論自由和新聞自由就不允許一州去禁止這類倡議。
一些評論家把Brandenburg一案說成是採用了「直接煽動原則」[12] 檢驗，它著重於有關言論的性質。他們認為，言論自由是受到絕對保護的，但是煽動用暴力推翻政府的言論不屬於第一條修正案所說的言論。這種表達被明確地排除在保護之外。另外一些評論家把該案解釋為是霍姆斯——布蘭代斯危險標準檢驗和「煽動」標準檢驗的結合。霍姆斯——布蘭代斯危險標準檢驗把焦點集中在言論發生的環境上。為懲罰某種言論，講話者必須既使用了鼓吹採取行動的語言，而且講話的環境足以造成迫在眉睫的緊急情況，即政府要阻止的嚴重的實質性罪惡可能要發生。
多數學者認為，Brandenburg案所宣示的原則恢復了明顯且即刻危險原則的真正意涵，同時又充實了曾經為漢德（Learned Hand）法官所主張的直接煽動原則，使明顯且即刻危險原則更加完善。這樣，明顯且即刻危險原則包括以下幾個要點：（1）言論只有在對社會秩序已經造成或極有可能造成重大而實質性的危害時，才可予以限制或處罰；（2）言者具有通過言論煽動或產生立即非法行為以破壞既存社會秩序的目的，或者說，具有如此之故意，是限制或懲罰的一個必要條件；（3）對社會秩序所產生或可能產生的破壞必須達到明顯而嚴重的程度，才足以犧牲言論自由的利益；（4）言論之後的非法行為之產生有一種「立即性」或「可能性」，對於這種可能性，除非限制言論自由，無法阻止與避免；（5）決定社會危害性的因素主要不是言論的客觀環境，而是其實際內容，客觀環境乃是判斷其危害性大小的參考因素。
在Brandenburg 案之後，最高法院在「平衡」標準和「絕對」保護之間確定了折衷位置。法院採取的基本方法是把言論加以分類：某些具體類型的言論——例如鼓勵犯罪、商業廣告以及挑釁、泄恨或淫穢言論——不受第1修正案的保護，因而立法機構可以行使權力加以限制與懲罰。其他言論——尤其是政治討論——則列入第1修正案保護的「言論自由」範圍。對於後者，只要是為了促進公共利益而採取必要措施，政府仍然可以調控言論的時間、地點或方式。
然而，政府調控必須保護「內容中性」（Content Neutral）：即調控不得規定或限制言論所要表達的內容信息。對於受保護言論的「內容調控」，法院仍然沿用霍姆斯法官的「明顯而即刻的危險」一詞，因而要求對每個案例的實際情況作出平衡。然而，這項平衡在實際上強烈傾向於保護個人的言論自由。法院要求言論不但相當可能導致即刻危害，而且危害必須相當嚴重，政府才能限制受憲法保護的言論。不僅如此，「右翼黨派案」還要求政府證明被告具有損害公共利益的主觀意圖。不過這類證明極為困難，這項標準在實際上對言論內容給予了絕對保護。因此半個世紀之後，最高法院最終接受並超越了霍姆斯和布蘭代斯法官所表達的少數意見。[13]
促使「明顯而即刻的危險」原則內涵變化的因素是多方面的，但最直接也最重要的因素主要是兩個：戰爭和共產主義運動。本世紀以來，美國向世界各地到處伸手，頻頻參戰。為爭取戰爭勝利的立法也就層出不窮，當然少不了對言論的管制。1917年的偵察法就是第一次世界大戰的產物。1917年4月6日美國國會對德宣戰，6月15日就制定該法，遂有「明顯而即刻的危險」原則面世。根據戰時立法確立的原則到了和平時期適用的角度由限制讓位於保護，故布蘭代斯在惠特尼訴加利弗尼亞一案中採取了較為大度的立場闡揚該項原則。
這表明在不觸及根本利益的前提下，美國統治者尚頗有幾分沽自由之名的興趣。隨著共產主義運動的勃興，到二戰後大有席捲全球之勢，這幾分興趣便煙消雲散了。
共產主義學說坦然宣稱要以暴力推翻資本主義的國家機器，資產階級確實「有理由」感到恐懼。如果說美國的統治者在共產主義運動之初（美國1919年成立共產黨）還能粉飾一下自由民主的門面，那麼到了本世紀40年代以後，外表的粉飾就漸漸被內心的恐懼撕破了，1940年制定史密斯法（Smith Act-Alien Registration，又稱外僑登記法），1947年制定塔夫托—哈特萊法（Taft-hartley Act，又稱勞工管理關係法——Labor Management Relations Act），1950年制定國內安全法（Internal Security Act亦稱顛覆活動管制法——Subversive Activities Control Act），1954年制定了共產黨管制法（communist Control Act），其間又有杜魯門和艾森豪威爾兩位總統迭次推行的「忠誠計劃」（Loyalty Program），凡此種種無一不針對共產主義運動而作。
1951年，丹尼斯訴合眾國一案對「明顯而即刻的危險」原則的修補正是二戰後共產主義與資本主義兩大陣營互相敵對的反映，當然也是聯邦最高法院務統治者利益之實的表現。
三、「明顯而即刻的危險」規則的理論基礎
從前文的陳述可以看出，美國法院對「明顯而即刻的危險」規則的理解存有分歧，而在不同的社會情形下，法官們對這一原則的理解直接左右著美國的司法實踐。那麼美國理論界是如何理解這一原則，而他們的分歧又是建立在怎樣的理論基礎之上的呢？
一） 思想、言論與行為
在討論「明顯與即刻的危險」規則時，我們有必要區分思想、言論和行動這三個不同的概念。仔細區分這三個不同的概念對我們理解美國人的思想是有幫助的。
在一端是隨我們願望而思想的權利，人與動物的區別，就是因為人有思想，人生而不給予思想的自由，無疑是在用強力來壓制人性潛能的發展。思想自由包括信仰自由與意志自由。信仰自由包括兩個方面：一是宗教信仰的自由，二是政治信仰的自由。意志自由，是指行為的自我決定的自由。恩格斯指出：「意志自由只是藉助於對事物的認識來作出決定的那種能力。」[14] 儘管在實踐中有時有偏差，但一般認為思想不容侵犯。政府無權因思想問題而處罰人，也無權以任何方式干涉思想自由。
另一端是行為，行為是指人們根據自己的判斷，為了爭取和實現自己的利益而在社會中開展各種對社會利益關係和其他人產生影響的活動。在現實社會中，人們渴望行為自由，但行為自由的實質和自身規定性決定了它不可能無限度地擴張。一方面，現實社會中的所有的人都基於特定的社會關係而與其他人相互聯繫、相互制約。某一主體的社會活動，不可避免地會對其他主體發生這樣或那樣的影響。儘管人們之間有各種共同利益的存在，但共同利益並不能取代每一個單獨主體的特殊利益，這是各個主體作為獨立的存在所決定的。因此，另一方面，人們在基於行為自由參與社會活動時，就不得不考慮其自由的行為可能對其他社會主體利益的衝突或一致狀態，謀求儘力避免妨害其他社會主體所應享有的或法定的利益，以維持既定的社會關係。總之，憲法保護我們不受政府控制地設想可以搶劫，但是我們沒有憲法權利去實施搶劫行為。正如人們所說，「揮動你的手臂的權利，以不觸及他人的鼻尖為止。」
言論介乎思想與行為之間。它不像思想那樣的享有絕對的權利，也不像行動那樣易受政府約束。淫穢、誹謗或煽動造反的（sedition）言論，或使用挑釁字眼（fighting word）的言論不屬於憲法保護之列，雖然在區別是否屬於這些言論範疇上還有很多問題。[15]
現在的問題是行為和言論之間的區別如何確定？愛默生教授認為言論與行動界線既清晰又模糊。他說，堅持一種信念必須視為等同於純粹的「表達」；妨害私人名譽，公開他人隱私，應被視作一種「行動」；通過影響訴訟參與人（陪審員、證人或其他各方）的判斷而妨害他人受公平審判權利的「表達」具有「行動」的實質性特徵；在言論可能威助公共秩序的切合中，若所使用的言論與行動有著不可分離的聯繫，即是「行動」的一部分；同樣地，導致身體傷害的面對面的言語威助，也是行動，作為行動之信號的言論也是行動，等等。[16] 愛默生教授對於影響私人利益的言論是否為「行動」的分析基本上是成功的，而對於影響公共利益的言論是否為「行動」的分析則比較粗疏和模糊。
二）自由
美國政治學教授喬·薩托利曾寫道：「自由這一術語和『我有……的自由』這一斷言，體現了人類生活本身千變萬化的範圍和種類。」[17] 因此正如阿克頓勛爵所言：「沒有什麼障礙能像談論真實自由的性質時產生的含糊與混亂那麼頑固和難以克服。如果說相互敵對的利益為害甚多，那麼虛假的觀念為害就更多。」[18]
霍布斯根據英國人「公認的意義」對自由一詞作出了評價，他在《利維坦》一書中寫道：「自由權，或自由，從根本上說，其含義就是沒有……對行動的外部障礙。」關於自由，絕大多數論者都強調對其含義理解的巨大分歧。但是如果把政治自由（言論自由可以看作是政治自由的一部分）從其他自由中離析出來，就會突出一個特徵：它的意義的連續性和持久性超越了時間限制。只要國家具體表現了縱向的實體，那麼西方的個人在要求自由的時候，基本上總是霍布斯所說的自由：沒有外部壓制，擺脫外部障礙，減少強制性的束縛。這就是說，就其特徵而言，政治自由是擺脫外物的自由，而不是行動的自由。
孟德斯鳩在他的那部名著《論法的精神》的第11章中確定了「法律」、「自由」及「憲法」之間的三位一體的結構，並闡述了作為司法事務的法律同作為價值的自由及作為政體結構的憲法之間的關係。在他看來，法律就是「人的理性，因為它支配著地球上的所有人民；每個國家的政治法規和民事法規應該只是把這種人類理性適用於個別的情況」。政治自由絲毫不意味著為所欲為：在一個存在著法律的國家中，「自由僅僅是：一個人能夠做他應該做的事情，而不是強迫做他不應該做的事情」。實際上，「自由就是做法律所許可的一切事情的權利；如果一個公民可以做法律所禁止的事情，他就不再有自由了，因為其他人也同樣會有這種權利」（第11章第3節）。[19]
孟德斯鳩這裡說的是「做」與「不應該做」的自由問題，而「做」實質上就是一種行為。而「言論」如前所述是介乎於「思想」和「行為」之間的東西，那麼認為言論的自身存在一種無可限制與應該限制的進階，當是可以接受的一種理念。
也有學者強調，區別言論與行動的實質在於界定國家行為的範圍。雖然對於界定國家行為的範圍的觀點並不完全一致，但是自由主義學者至少具有以下這些共識：國家權力不應當是無限的。洛克、布坎南主張「有限政府」，洪堡、斯賓塞、諾齊克主張「最小國家」。特別是，自由主義學者在這一問題上形成了高度的共識，即，國家不應當干涉思想領域。這一理念落實下來，成了近代以來法律制度的基石之一。它包括以下幾個部分：
第一，法律調整的對象應當限於行動。
第二，如密爾所言，完全涉及私人本身的行動一般不應當受到外來強制力包括法律的干涉。
第三，一般而言，法律限於調整個人給他人帶來非自願傷害的行動。[20] 第四，一般而言，國家不可以通過限制言論的方式來預防非法行動的發生。[21]
適用到言論自由問題上，這些理念要求，言論唯有在本身就是或直接促成了給他人帶來非自願傷害的行動，才受制於國家法律的限制。霍姆斯法官和布蘭代斯法官針對言論的自由與限制而提出的「明顯而即刻的危險」規則的哲學基礎蓋在於此。
三） 言論保護的界限
隨著時間的推移，人們認識到對所有一般性學說探討以及對基本結構之正義及其各種政策的探討都要得到充分的保護，這一觀念已漸成共識，但顛覆性、煽動性之類的言論還是一個沒有解決的問題。人們普遍認為言論自由是憲法應當保護的公民的基本權利，但顛覆性、煽動性的言論卻又應當被排除在這種保護之外，也就是說言論自由存在一個界限。那麼言論的界限到底該如何確定呢，這一問題一直是美國理論思考的重要問題之一。
在Gitlow v. New York案件中，最高法院採取的原則是「自由言論和自由出版的憲法保護並不允許某個州禁止或剝奪使用暴力或犯法的主張，除非這種主張直接產生煽動或即將導致違法行動，或可能產生煽動或導致這類行動。」[22] 也就是說這種被禁止的言論必須既是有意圖的、又是直接會產生非法行動並在使這一結果成為可能的環境下會引起此類行動的言論。
但即使是這樣的標準，也是令人擔心的，正如著名的美國當代哲學家、哈佛大學教授羅爾斯謹慎地提醒人們注意的：「顛覆性主張總是一種更為完備的政治觀點的一部分；而且，在所謂犯罪工團主義（許多歷史情形中的法律犯罪）的情形中，這種政治觀點就是社會主義，也是有史以來最為完備的政治學說……壓制顛覆性主張，就是鎮壓有關這些理由的討論，而這樣做，也就是限制我們在判斷基本結構的正義及其社會政策時，自由而明智地公共使用我們的的理性。因而思想自由這一基本自由[權]就受到了侵犯。」[23]
四） 未遂行為的法律解釋
霍姆斯法官提出的這一原則是根據他在其《共同法》一書中對未遂行為的法律解釋。未遂行為的法律試圖在被告的行為與已經依法裁定的犯罪之間的鴻溝上架起一座橋樑。在未遂行為中，以及在與之類似的自由言論情形中，未產生嚴重後果的行為可以忽略不計。關於未遂行為的傳統看法要求特別注意這種特殊犯罪行為的意圖。在霍姆斯看來，意圖之所以相關，只是因為它增加了行為者的行動將要產生實際傷害的可能性。羅爾斯指出：「當我們把這一看法運用到自由言論上來時，這一看法就具有寬容無害言論的優點，也不會證明那種對純粹思想的懲罰是正當合理的。但是對於政治言論的憲法保護來說，這一看法就只是一個不能令人滿足的基礎，因為它把我們引導到只集中關注這種言論是多麼危險這一方面，彷彿通過說明這種政治言論多多少少是危險的，它就成了一種很平常的犯罪。」 [24]
四、美國學者對「明顯而即刻的危險」規則的評價
在美國政治學者科恩看來，「民主國家中維護言論自由的條件不容許有任何例外。它適用於一切意見和一切人，不論它們或他們是多麼錯誤和不合情理，也不論它們或他們會使多數人感到多麼不快。因為是沒有例外的，這種觀點不僅適用於討厭的人與意見，而且適用於那些危險的思想。」[25] 在他看來，依據言論是否具有「明顯與即刻的危險」來決定是否限制這些言論表達的主張是與它所要保護的民主的精神與運行原則格格不入的。在美國學者的眼裡，「明顯而即刻的危險」規則存在如下幾方面的問題：
第一，「明顯而即刻的危險」規則模糊不清，難以準確把握。正如布蘭代斯和霍姆斯在Whitney訴California一案中承認的，最高法院尚未「確定一個標準用來決定何時危險是明顯的；危險可能有多遙遠及應被視為即刻的；以及什麼程度上的惡行應該被認為是可以正當訴諸言論和集會自由並將作為保障的手段。」[26]
第二，即使人們普遍了解這一規則的含義，將其用於直接或間接禁止言論自由方面受到社會質疑的立法，其後果也會因戰爭或和平、冷戰或國際關係緩和、以及繁榮世界形勢蕭條等外部條件的變化而異。在一種社會背景下，表達自由有可能得到第一修正案的保護，在另一種社會情況下又可能被拒絕給予保護，而且，除非法院認可了當事人的表達，否則，言論或出版者不會知道其具體表達是否可以得到保護。而且表意人可能會為他無法預見的結果承擔責任，不僅對錶意人不公平，也易造成「寒蟬效果」（chilling effect），「因此『明顯而即刻的危險』標準也可能產生使邊緣寫作或議論失去信心的作用。」[27]
第三，民主即公民可以有效地參與管理，要做到這一點就要准許他們就共同關心問題聽取一切意見，其中當然包括某些被認為是危險的意見。否則是不利於他們作出明智的決斷的。而民主所依靠的正是公民的智慧，而不是別的什麼。憲政學者史蒂芬·霍姆斯指出：「民主就是通過公眾討論來進行統治，而不僅僅是貫徹多數派的意志。公眾意見的分歧是符合民意的政府的必要手段。不是任何『意志』，而只能是經過激烈的普遍的討論而形成的意志才應該給予最高的權威。因而受法律保護的反對權是民主政府的基本規範；它為民主的公眾意志的形成提供了一條基本的前提。如果不存在威脅或不會被剝奪生命，公民必定能夠發表和公開捍衛其異端性的政治主張。如果不存在有關異議不受處罰的制度保障，同意是沒有意義的。如果缺乏組織和保護公眾辯論的規則，人民主權也就毫無意義。」[28] 如果一個國家要通過壓制與檢查才能「保全」，所挽救的可能不值得一救。剝奪自由就可能毀滅我們打算保全的這一制度。壓制言論自由必然（在其實行範圍內）否定它宣稱要保護的民主。從這一層面上看，「明顯與即刻的危險」規則「干擾了這種智慧，也就削弱了民主。」[29]
第四，「明顯與即刻的危險」規則的背後是對人民缺乏基本的信任，對人民判斷能力缺乏信心。然而民主要求尊重的正在於此——正是由於對公民的信心才有理由把社會的最高決定權置於他們手中。如果認為危險時期社會成員即不可信任，任何以此為前提的主張是和民主不相容的。科恩指出：如果某些意見太危險而不準發表，或某些人太危險而不準有言論自由，誰替社會來做這些決定呢？凡持此種觀點的雖未明言，卻已假定某些人可以聽取那些難應付的人的意見而不受危害，但其餘的人必須禁止接觸，以免感染。簡言之，他們所假定的正是民主所否定的——因為廣大人民無能自治，他們需要一夥聰明的統治者以保護他們免受「危險思想」的侵害。「明顯與即刻的危險」規則是公然與民主為敵。[30]
第五，任何限制言論自由的觀點都是以國家的安全為依據的，他們往往認為言論如果不利於國家的安全，法院就有權對發表意見的人加以懲罰。按照這一假定，如果某些人或某些意見不加禁止，整個社會即處於危險之中。這一前提顯然是荒唐可笑的。國家的幸福與安全從不系諸于禁止任何人或任何黨說話。如果一個國家真的如此不穩固，我們說應當對其政策的明智與公正表示嚴重關切，而且要更急於聽取一切可能與政策有關的意見。[31] 正如羅爾斯所言：「一個得到適度而良好管理的民主社會的基本制度不會如此脆弱或如此不穩定，以至於會僅僅用顛覆性的主張就可以顛覆之。確實，在這樣一個社會裡，一位明智的政治領導者會把這種主張看作是一種警告，它使他意識到，可能有必要進行某些根本的變革。而他部分是從那種用來解釋和證明抵抗和革命之主張的更為完備的政治觀點中，了解到需要做些什麼樣的變革。」[32]
也許正是持有同樣的理念，布蘭代斯在前文所引的一份判決的不同意見書中表達出了一種以「言論對抗言論」的思想，他說：「如果我們還有時間通過討論去揭示、通過教育過程來避免這種犯罪的虛假性與虛謬性的話，那麼我們可以運用的補救方式，就是允許人們有更多的自由言論，而不是以強制來讓人們保持沉默。」它提示我們，一般而言，清除某種言論弊害的方式不是壓制言論，而是鼓勵更多的言論，抑制言論自由副作用的途徑不是壓制自由，而是促進更大的自由，通過言論的自由流動以及在此過程中所迸發出的人們理性與智慧來達到激清揚濁、自我凈化的效果。只有在除了限制與懲罰之外別無其他方法抑止言論所帶來的弊害的情況下，才可以限制與懲罰言論。限制與懲罰應當被視為一種最簡單、最粗暴和最後的策略。
五、總結
今天，人們雖然拋棄了最初意義上的「明顯而即刻的危險」標準，但這種思想還有相當深厚的理論基礎和現實土壤，因而我們不能下斷言說美國司法實際中將不會重新回到「左翼黨派第二案」中採取的對言論採取的嚴厲的控制的「明顯而即刻的危險」標準，即「不良傾向」標準。因為到目前為止，「儘管自由言論對民主政治具有重大價值，有些人似乎認為，只有同意自己意見的人才有言論自由。
當容忍原則表現為一般的、抽象的形式時（例如，『你是否信奉言論自由？』美國人絕對支持這些原則。一旦問題或矛盾變得比較具體時，美國人對言論自由就表現為很低的水平的支持。不僅四個美國人中有三個人『當問到是否知道第一修正案是什麼……或它講什麼問題時，茫然無知』，而且幾乎40%的公眾願意看到對報紙加嚴格的管制。）[33]
對「明顯而即刻的危險」標準含義的爭論反映了對危險檢驗本身的價值繼續存在著爭議。一些批評者認為，危險檢驗沒有對第一條修正案的利益給予充分的保護，對講話者提供的保護不比特別平衡檢驗提供得多。另一些批評者認為，危險檢驗沒有對至關重要的政府利益提供充分的保護。他們認為，從功能上說，隱藏在危險檢驗語言中的是嚴格審查標準。從這種觀點來看，要在國家安全之類的領域中對立法裁決進行嚴格的司法監督是不適當的，因為它限制了民主意志。總之，情況很可能是這樣：在過去使用危險標準檢驗的地方，今天法院將使用嚴格審查的檢驗。
儘管霍姆斯的規則、甚至布蘭代斯在惠特尼案件中對「明顯而即刻的危險」規則的陳述「都不能令人滿意」。[34] 但我們認為，相比其他原則，在正確理解與適用之下，「明顯而即刻的危險」原則可以較好地保護言論自由，可以說是在言論自由與國家利益（或其它利益）之間作出一種平衡的有效嘗試。當然，我們在分析這一原則時，要注意到它不能脫離其他的制度條件而孤立地發揮所期望的作用。
至少到目前為止，我們認為對於言論自由的保護與限制問題想制訂出一個盡善盡美的原則是困難的，一個能夠徹底地滿足兩種對立利益的原則也是困難的。對於某一言論的保護與限制，「根本的問題是我們討論的這種言論和這種言論在民主政體中所具有的作用。」[35]
羅爾斯指出：要檢驗這一原則必須區別「一種必要的憲法危機」與「一種緊急情況」之間的不同。在緊急情況下，有一種即刻的或預見的嚴重傷害（政治的、經濟的和道德的傷害）國家甚至是毀滅國家的威脅。比如說，國家處於戰爭狀態和出現這種緊急情況的事實，並不必然意味著也存在必要的憲法危機。理由是，限制或壓制自由政治言論，包括顛覆性主張，至少總是意味著一種部分的民主的懸置。羅爾斯強調：「強行實行這種懸置必須是在存在一種憲法危機的情況下進行的，在這場憲法危機中，自由政治制度已經無法有效運作，或者需要必要的手段來維持這些制度。許多歷史情況表明，自由民主政治制度一直都能在遇到各種嚴重的緊急情況時，有效地採取各種必要手段，而無須限制自由政治言論。在某些強行採取這類限制的情況中，這些限制實際是不必要的，對解除緊張情況也毫無益處。」[36]
因此，如果一定要使用「明顯而即刻的危險」規則的語言，就必須，首先，立法所力圖防止的那些實質性罪惡，必須是極為特殊的那種罪惡，也即是說，必須是造成我們失去思想自由本身，或失去其他基本自由的罪惡。其次，必須在我們除了限制自由言論之外別無選擇的情況下這樣做。據此羅爾斯對「明顯而即刻的危險」規則提出如下要求：「即那種必然的憲法危機乃是一種使得自由政治制度無法運作或需要採取各種步驟來保護這些自由政治制度的危機。」 [37]
從美國司法實踐看，美國人對於自由言論的主張一直存在著較嚴重的分歧，一些人強調自由言論是全體公民的基本的權利，因此應受到第一修正案的絕對保護，但更多的人願意採取一種「利益平衡」的原則，也就是從權衡政府的治安利益和個人的言論利益的角度來處理這一問題。很明顯，判決案件的既不是原則，也不是符合憲法的檢驗標準，而是法官。原則是法官的出發點，每個案件都要求法官衡量各種因素。說的是什麼？在什麼地方說的？是怎樣說的？說話的人的意圖是什麼？哪一級政府（是州政府還是國會）想控制這種言論？該級政府想怎樣控制這種言論？如此等等，問題是如此之複雜。不同的法官甚至同一法官在不同的社會情形下對類似的案件往往會做出不同的判決，並不是一成不變的模型。所以簡單地認為美國公民享有絕對的言論自由或者同樣簡單地認為美國公民沒有享有絕對的言論自由，都是不了解美國歷史與現狀的。
美國人洋溢著傾注國家政治和公共事務的情懷，這種情懷不僅是不斷地對美國政制注入新鮮血液的源泉，也是使社會深層矛盾得以通過淺層的公開爭議和零散的衝突而達到一定程度的消彌。可見人民自由情懷的培育和舒展實為自由社會的奧秘所在。我國「民不可慮始」的傳統觀念與之相比也就不是程度到範圍上的差別問題，而是價值取向的對立了。
豐盈的自由情懷陶鑄了自由的制度，兩者的交互作用融會出自由的生活。無論「明顯而即刻的危險」原則的本質如何、適用和操作上存在各種各樣的缺陷和不足，它畢竟表明了言論問題可訴諸司法公斷，應該說這種制度是與法治吻合的。對言論問題的司法裁決，不是對言論的真理性有時還包括言論的真實性作出決斷，而是在維護髮表言論的權利與社會秩序之間作利弊權衡。只有言論——不管是謬見還是謊言能表達出來，權衡才有前提，因此對言論自由事前限制的一般應受到排除。[38]
「明顯而即刻的危險」原則至少為考察美國的言論自由提供了一個視角，而該原則作為司法上的標準，對它的解讀應是能真切地把握隱藏於其後的憲政文化的精神的。《牛津法律大辭典》在「公民權或公民自由權」這個條目中的一段話甚是公允：「公民在特定的政府和法律制度下享有什麼公民權或自由權問題，部分取決於憲法、法律和判例賦予了哪些公民權或自由權，但也取決於，並且經常更重要地是取決於這些權利或自由在實際中怎樣被解釋，取決於它們在多大程度上能被獲得和實行。」[39]
聯邦最高法院在適用「明顯而即刻的危險」原則時探求的是崇尚自由的理想與務實的步驟相結合的路徑。既不囿於抽象的原理原則，也不盲目附合現存法律對言論的管制。聯邦最高法院彷彿是美國這隻船的壓艙物，使得美國社會的行進於動蕩中還有穩健。
本文從「明顯而即刻的危險」這一規則入手，有利於我們更深一層地了解美國人對於言論自由的理解，對我國制訂新聞傳播法也有一定的借鑒意義。
注釋：
[1] John D. Zelezny: Communication Law: Liberties, Restraints, and the Modern Media, Wadsworth Publishing Company, 1997, P74.
[2] Wayne Overbeck: Major Principles of Media Law, Harcourt Brace College Publishers, 1997, P46-47.
[3] 李道揆著：《美國政府和美國政治》（上冊），商務印書館1999年版，第132頁。
[4] 林子儀：《言論自由與新聞自由》，月旦出版社股份有限公司1994年版，第174-175頁。
[5] Don R. Pember: Mass media law, Wm. C. Brown Publishers, Dubuque, Iowa, 1987, P61.
[6] T. Barton Carter、Marc A. Franklin、Jay B. Wright: The First Amendment and the Fourth Estate, Foundation Press, 1985, P46.
[7] Douglas S. Campbell, The Supreme Court and the Mass Media, New York, Westport, Connecticut London, 1990, p200.
[8] Ronald P.Rotunda and ofhers: Modern Constitutional Law,WestPublishing,Co.,1989,P.728.
[9] T. Barton Carter、Marc A. Franklin、Jay B. Wright: The First Amendment and the Fourth Estate, Foundation Press, 1985, P48.
[10] 轉引自約翰·羅爾斯著：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2000年版，第373頁。
[11] 341 U.S. at 508.
[12] 「直接煽動原則」（Direct Incitement Test）由漢德（Learned Hand）法官在1917年的Masses Publishing Co v. Pattenr提出的。當時主導原則是惡劣傾向原則，漢德擔心惡劣傾向原則由陪審團衡量客觀情況，再對所涉及的言論可能產生的危險作出預測，這一做法可能對表達自由的保護產生相當大的威脅。而根據漢德提出的「直接煽動原則」，某一言論是否要受保障，完全取決於該言論的內容。如果表意人以言論直接地煽動他人做違法行為（direct incitement to illegal action），則可予以限制或處罰；如果只是單純地批評法律或政策，並不構成直接煽動。漢德認為言論本身可能導致的效果，對於決定該言論是否應受保障，並非重要因素。
[13] 張千帆著：《西方憲政體系》（上冊），中國政法大學出版社2000年版，第381頁。
[14] 恩格斯：《反杜林論》，載《馬克思恩格斯選集》，第 3卷，人民出版社1 995年版，第455頁。
[15] 詹姆斯·M. 伯恩斯、傑克·W.佩爾塔森、托馬斯·E. 克羅寧等著：《民治政府》，陸震綸等譯，中國社會科學出版社1996年版，第120-121頁。
[16] Thomas I. Emerson， Toward a General Theory of The First Amendment , 72 Yale Law Review 1963, P877, 932.
[17] 喬·薩托利著：《民主新論》，馮克利、閻克文譯，東方出版社1998年版，第335頁。
[18] John Acton: Essays on Freedom and Power, New York: Meridian books 1955, P53.
[19] 轉引自[意]薩爾沃·馬斯泰羅內著：《歐洲政治民主思想史》，社會科學出版社1998年版，第159頁。
[20] 密爾：《論自由》，程崇華譯，商務印書館，1959年，第10、81－101頁。
[21] Emerson，Toward A General Theory of The First Amendment , P930.
[22] 《俄亥俄州訴布蘭登伯格》，美國第395卷；第444號（1969）之447。
[23] 約翰·羅爾斯著：《政治自由主義》，第366-367頁。
[24] 約翰·羅爾斯著：《政治自由主義》，第370頁。
[25] 科恩著：《論民主》，商務印書館1994年版，第142頁。
[26] T. 巴頓·卡特、朱麗葉·L·迪、馬丁·J·蓋尼斯、哈維·祖克曼等著：《大眾傳播法概要》，黃列譯，中國社會科學出版社1997年版，第9頁。
[27] T. 巴頓·卡特、朱麗葉·L·迪、馬丁·J·蓋尼斯、哈維·祖克曼等著：《大眾傳播法概要》，第10頁。
[28] 史蒂芬·霍姆斯著：《先定約束與民主的悖論》，錄自[美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編《憲政與民主——理性與社會變遷研究》，潘勒、謝鵬程譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第258頁。
[29] 科恩著：《論民主》，商務印書館1994年版，第142頁。
[30] 科恩著：《論民主》，第142頁。
[31] 科恩著：《論民主》，商務印書館1994年版，第143-145頁。
[32] 約翰·羅爾斯著：《政治自由主義》，第368頁。
[33] 詹姆斯·M. 伯恩斯、傑克·W.佩爾塔森、托馬斯·E. 克羅寧等著：《民治政府》，第119-120頁。
[34] 約翰·羅爾斯著：《政治自由主義》，第369頁。
[35] 約翰·羅爾斯著：《政治自由主義》，第370頁。
[36] 約翰·羅爾斯著：《政治自由主義》，第375頁。
[37] 約翰·羅爾斯著：《政治自由主義》，第378頁。
[38] 龍顯雷：美國憲政下的言論自由——「明顯而即刻的危險」原則的歷史分析，《法商研究》1997年第2期，第91-96頁。
[39] 《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第164頁。
文章來源：《新聞與傳播研究》 , 2002 (3) :40-48
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