從倫理法到法倫理——倫理道德與刑事法律的衝突解決

最新 01-15

【內容摘要】從倫理法到法倫理，其實質是不同時代下國家維繫統治手段、統治基礎發生變化。在古代中國，所謂「外儒內法」即主要是通過法律的倫理化來維繫國家統治；隨著時代變遷以及學科發展，在進入法治社會之後法律成為了維繫國家統治的主要手段，而基於底線倫理的道德評價則是一種輔助手段，但道德評價在制定法中的體現即所謂的法倫理。不論是前者還是後者，都不可避免的會產生倫理道德與刑事法律的衝突，本文旨在對該衝突的解決進行梳理與一些新的探索，以期能在實踐中處理好「道德與法律之爭」。
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【關鍵詞】倫理法律倫理與法律衝突

一、倫理法

「倫理」一詞在傳統與現代倫理學中被賦予了不同的含義。傳統倫理學以人格、德性和至善為中心；而現代倫理學主流則以規則、正當及正義為中心。中國古代倫理學的發端可以孔子及其儒家學派的產生為標誌，而法關係作為倫理關係的「子關係」，其在宗法、家族倫理等倫理體系完成法制化進程之後形成了極具倫理特色的倫理法體系。

（一）中國古代倫理體系

中國古代法律暗含著這樣—條線索,即以「情」作為「禮」與「仁」的連接,最終彰顯出以人倫親情為本源的「仁愛」精神。「禮」和「仁」作為儒家思想的核心，當然也是儒家倫理思想的核心。「克己復禮為仁」。「仁」即可指一種道德義務，是基於人這一主體的有限性而產生的一種自律；「克己」指的是克制自己的慾望及情感，慾望及情感是人生而具有的一種「人情」；「復禮」是指恢復、維護社會秩序。「禮、仁」實現須以「己」這一倫理實體為媒介，具體表現在「人情」這一關係當中。所以在「人情」關係中對中國古代倫理體系進行探討即具更加具有明確性。

人情有內在與外化兩個不同層次的含義：內在指人倫親情與人之本性；外化是指一種社會共同認知，可以包括地方民俗與具體國情。本文主要探討人情的內在部分。人倫親情是指基於血緣關係而產生的感情，中國古代儒家思想主張「親親」的概念，認為這是人的固有屬性；而人之本性則是指除人倫親情之外的正常的個人情感,極為龐雜,非以身份關係而存在的對個人的道德要求,大致都可範圍於此。

（二）中國古代倫理法

如前所述，法關係作為倫理關係的子關係，在倫理關係完成法制化進程之後即形成了獨具特色的倫理法體系。這一法制化的進程以「以禮入律」及「春秋決獄」為標誌。《唐律疏議》「一準乎禮」，即完全以儒家禮教綱常作為立法的指導思想和定罪量刑的理論根據，則表明以禮為核心的儒家倫理道德已經成為中國法律的最高價值和終極目標，法律的倫理化最終完成。

僅從倫理法本身觀之，其是否合理仍然需要回歸到倫理實體視角，即倫理法是否合乎人情。但由於倫理具有鮮明的時代性特徵，所以就倫理法是否合理並不能作出單一簡單的判斷。但是可以從繼承的角度對倫理法是否符合當今的「人情」作出評價。「子不私其父，則不成為子」以及「存留養親」，不管從古代還是現代的眼光來看，都是同樣具有合理性的。但是，例如「八議」制度中，八議之人可享有受請、減、贖、官當、免等特權，以及其他一系列的良賤同罪異法在如今看來即因違反了「人情」的外化而被拋棄——其不符合當今社會人們的共同認知。

（三）中國古代倫理法中倫理與法律的衝突及解決

在倫理法高度發展的唐朝，當時的人們關於倫理與法律的衝突認識也不完全相同。武則天時期同州徐元慶為父復仇，關於此案，時任左拾遺陳子昂認為「以私義而害公法，仁者不為；以公法而循私節，王道不設」，其給出的建議是「既殺且旌」，即在處死刑後，予以嘉獎。一百餘年後，監察御史里行柳宗元認為「誅其可旌，滋謂濫；贖刑甚矣。旌其可誅，滋謂僭；壞禮甚矣」，其認為應當還原案件真相，根據徐元慶父親為何被殺來確定徐元慶殺人性質。柳宗元具體問題具體分析的觀點為後世所接受，如果是當場復仇則無罪；事後復仇則要處以刑罰。

在古代中國，出現諸如血親復仇這類禮法衝突時如何應對？一是依道德需要設置刑罰，二是以法官的人格為中介適用刑罰。首先，在立法已經對具體犯罪構成做了規定的情況下，出現倫理與法律衝突的時候，將會通過判例來指導特殊情況下案件的審理；其次是由法官行使自由裁量權，以其高尚的道德人格來適用刑罰。這與傳統倫理學形態是密不可分的，如前所述，傳統倫理學以人格、德性和至善為中心。但是，這樣的應對模式極易出現問題：將具體案件審判交給具有不同人格的法官審理時極易出現同案不同判的情況；在上述禮法衝突較為鮮明的案件當中，甚至會出現截然相反的兩種判決。

二、從倫理法到法倫理

傳統倫理向現代倫理的轉變、封建法向民主法的轉變是倫理法向法倫理變化的主要原因。自從19世紀中葉中西大規模的相遇和衝撞，面對新的問題和環境，使中國的傳統倫理學不得不進行艱難和痛苦的轉型。罪刑法定原則、罪刑均衡原則的產生、發展及確立逐漸排除倫理法，但是法律還是具有深刻的倫理印記。

（一）從傳統倫理學走向現代倫理學

傳統倫理學與現代倫理學的主要區別有：傳統倫理學多以「人格、德性、至善」為中心，現代倫理學多以行為規則、正當、正義為中心；傳統倫理學一般認為「善」決定「正當」，現代倫理學一般認為是行為決定「正當」；傳統倫理學強調個人德性，現代倫理學強調社會成員的基本道德義務；傳統倫理學主張複數的德性，現代倫理學主張單數的德性；傳統倫理學主張精英的、少部分人的倫理，現代倫理學主張普遍的、底線倫理。

倫理學在這些方面的發展，直接導致倫理範圍的變化——其不再以聖人的要求去對待一般人，但是我們每一個人都可以用聖人的標準來要求自己。即那種追求人格的卓越和德性的優美的倫理學暫時不在社會倫理領域起作用。德性從複數走向單數意味著人不必再用各種美德來要求自己，而僅僅需要遵循規範即可，遵循規範即一種單數的德性。傳統倫理學的精英倫理不復存在，取而代之的是底線倫理，這也意味著我們在上文提到古代通過以法官人格為中介來適用刑罰的路徑基本上已經阻塞。

（二）道德與法律的嚴格區分

義大利著名刑法學家貝卡利亞較為明確的闡述罪刑法定原則，其指出：「只有法律才能為犯罪規定刑罰，只有代表根據社會契約而聯合起來的整個社會的立法者才能擁有這一權威。而19世紀的費爾巴哈在《對實證主義刑法的原則和基本原理的修正》一書中指出：「每一個判刑的行為都應依據法律處刑。」而費爾巴哈「哪裡沒有法律，哪裡就沒有對公民的處罰」一語更是使罪刑法定原則的精神實質昭然若揭。到了20世紀，哈特在《實證主義及其法律與道德的分離》一文中,以重述法學史上被他歸入實證主義陣營的一系列法學家,特別是邊沁與奧斯丁對於法律與道德關係問題的立場和態度的方式,進一步重申了實證主義的分離主張,即實際上是這樣的法與應該是這樣的法的分離。實證分析法學派的流行使得主張道德與法律嚴格區分的「分離說」大行其道，應然法與實然法不再是一回事；而罪刑法定原則在立法上的確立，「法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰」，這意味著「春秋決獄」的時代一去不返了。

（三）倫理法走向法倫理

在現代倫理學與法學理論有了上述發展之後，倫理法逐漸走向總結。在20世紀初的中國，沈家本主持修訂了《大清刑律》。此後就展開了以沈家本為代表的「法理派」與以張之洞為代表的「禮教派」的「立法之爭」。禮法之爭爭論的問題主要關於中國舊有綱常名教的法律條款,主要有：親屬相隱、干名犯義、存留養親、親屬相奸及無夫奸、子孫違犯教令等十幾個問題。禮法之爭雖然使得沈家本「七易其稿」，且推遲了刑律實施，但是這並不意味著法理派的失敗。反而在隨後制定的一系列新法多以《大清刑律》為樣本，直至新中國成立之初效仿蘇俄，「倫理的刑法」的失敗是必然的。

（左右分別為張之洞、沈家本）

在富勒與哈特的論戰中，法律與道德分離後走向結合。哈特也承認了富勒主張的「實在法與形式道德之間的結合」的觀點。富勒與哈特論戰的最大的意義並不在於在建設法治的進程中，應當堅持道德與法律的分離抑或結合，而是要避免兩種錯誤的產生。一是在強調法治的道德和正義目標時簡單地用社會的道德觀和正義觀代替法律的內在目標，從而在法律實踐中簡單地將道德的邏輯代替法律的邏輯,用道德的標準代替法律的標準，最終致使法治秩序根本無法建立或使已建立的法治秩序遭到破壞；二是在強調法律相對於道德、正義的獨立性時放棄了對法律自身道德目標的追求，從而忽視法律自身內在道德的培育，並使法律無力抵抗以法律名義實施的種種邪惡。我國目前正處於這樣的危險當中。

三、法倫理

如前所述，傳統倫理學在發展成近現代倫理學之後即發生了巨大的變化。

其不再要求個人要具備多少好的品質、不要求個人德性如何高尚，而僅僅是要求人僅僅需要遵循一般的原則規範。從而也將個人的倫理從層面上擴大到了所有社會成員，即社會成員普遍需要遵守的一種底線倫理。當現代社會倫理成為一種底線倫理時，那麼法律則可以說是這種「底線倫理的底線」。法倫理觀念作為法倫理學的概念範疇，是指人們關於法律中的道德現象的思想、觀點、知識和心理的統稱，包括對法律存在的道德前提的看法，對具體法律制度的道德價值認知、判斷與評價，對法治運作過程中出現的重大的帶普遍性的道德問題持有的觀點、態度與道德心理傾向等內容。當刑事法律與倫理關係產生衝突時應當如何處理，這是這一部分要解決的問題。

（一）當代中國刑事法律與倫理的關係

當代中國刑事法律與倫理的接界是人權理論的發展。人權是人作為人以其自然屬性與社會本質所應當享有和實際享有的權利。毋庸置疑的，人權理論本身也就是法倫理觀念構建的核心。中國傳統倫理實體中包含著人、家、國，而當倫理學從目的論走向義務論時，倫理實體依然是客觀存在的。倫理通過「人情」這一媒介得以實踐依然具有現實性，其一是人之本性、其二是人倫親情。通過人權的保障來體現出倫理同樣是具有可行性的，例如古代存留養親制度在修正的《刑事訴訟法》第七十二條第1款第（三）項中就依然存在一些印記。

刑事法律與普遍的底線倫理一般並不會出現積極衝突，這是因為在立法、司法過程中，本身即對一行為進行了道德評價——其是否值得科處刑罰，而來自立法司法人員的道德評價的門檻要遠遠高於一般社會人對某一具體行為的道德評價。所以在相當程度上底線倫理的否定評價範圍與刑事法律科處刑罰的範圍是高度一致的。

（二）當代中國刑事法律與倫理的衝突

刑事法律與底線倫理的衝突表現為兩個方面，我們將其稱為消極的衝突與

積極的衝突。所謂消極的衝突是指社會普遍共識認為行為當罰而刑事法律認為不當罰；而積極衝突是指刑事法律認為當罰而社會普遍共識認為不當罰。在法倫理體系中，對積極衝突與消極衝突的區分是以法視角展開的，因為在法倫理體系中，法律是規範行為的主要手段，而道德倫理是規範行為的次要手段。

消極衝突例如法律規定未滿十四周歲的未成年人不具有刑事責任，而近幾年未成年人惡性犯罪案件多見報道，社會上出現了要求降低法定刑事責任年齡的觀點，人們對於法律規定十四周歲的刑事責任年齡的倫理根據產生了懷疑。但由於這種消極衝突並不會使作為國之公器的法律對公民造成重大的傷害，所以並非我們所討論的重點。我們要討論的是積極衝突，例如趙春華案、余歡案，法律評價為有罪當罰，而以底線倫理的角度觀之，一般人都會認為其不當罰。

在趙案中，一審認定其為非法持有槍支罪，本文僅從底線倫理角度對案件進行分析。從規範倫理學的觀點出發，進行道德評價的根據是行為本身的的善惡，趙春華擺攤射氣球這一行為能否被評價為惡？如果得出肯定結論恐怕難以被一般人所接受；乃至從目的論的角度觀之，趙春華的行為也並沒有造成惡的結果，更加不可能將該行為評價為惡，果真如此，一般社會觀念同樣不能接受。而從法院得出的有罪判決而言，可以看出法律是對該行為做否定評價的。因為只要法律不對其進行否定評價或該行為不能被法律做否定評價的話都是不可能得出有罪的結論的。在余案中，基於「人情」中的人之本性，將具有一般道德認知的人置於當時的處境下均會作出與余歡類似的行為。法律作為自然道德之後的人為修正，當遇到樸素人性無法克服時，法律就不應當苛求人應作出什麼行為、不應作出什麼行為。

（三）當代中國刑事法律與倫理的衝突解決

在追求法治的今天，單純通過依靠法官品格來解決好法律上的「道德與法律之爭」顯然是不現實的。這也是倫理學發展到今天的必然結果。底線倫理學不依靠個人品格與德性，而是轉向依靠原則與規範。所以，在處理「道德與法律之爭」的過程中，也就要更多地注重現有的或將來能夠得以創製的來自法律的原則與規範。

解決倫理對法律的否定評價問題最主要的途徑是通過法律本身化解。就消極衝突而言，如果果真存在消極衝突且到了具有相當必要性的時候，可以通過調整立法來解決衝突。這不論在古代中國還是在當代中國都是適用的。就積極衝突而言，其發生具有純粹的偶然性——持有槍支罪、故意傷害罪本身不僅刑事法律對其作出否定評價，底線倫理也同樣會將其評價為「不道德」或「惡」。所以解決消極衝突的方法也許並不適合解決積極衝突。

首先，在倫理學當中，通過區分價和正當，我們卻還是有可能找到在德性倫理和非道德主義之外的第三條道路：即一種以原則規範為中心的倫理學類型，而那種追求人格的卓越和德性的優美的倫理學雖然不在社會倫理的領域內起支配作用，卻完全可以在我們個人的道德生活中發揮積極的、甚至對許多個人來說是主導的作用。而對於法官，完全有可能賦予其這樣的道德義務，要求其到達這樣的道德境界——至少外觀上是這樣的。解決倫理與法律的衝突雖然說不能完全依靠法官個人了，但是並不意味著法官在解決道德與法律衝突當中就完全不起作用。「法學是研究善和正義的學問。」法官應該是社會良知的典範、正義的榜樣、道德的先行者和法律的捍衛者。法官的道德水平如何直接決定了在處理積極衝突時所能起到的作用，法官並不是機械適用法律的工具，其掌握著自由裁量權，並且通過其道德認知與判斷來行使自由裁量權。

其次，法學理論本身的發展也使得積極衝突能夠得到很好的解決。在於案中，法律可以基於正當防衛或防衛過當的理論使其不負刑事責任、減輕或免除刑事責任。這樣，一般社會認知能夠認同，也並不違反法律本身的原則與規定。另外，期待可能性理論的產生與發展同倫理道德有著密切的聯繫。期待可能性理論注重對責任的規範判斷,充分彰顯了對異常事態下所暴露的人性弱點的關切,體現了「法不強人所難」之古樸法諺的基本思想。由於行為人行為時所處的情境異常,即便其認識到或者可能認識到符合構成要件的違法事實,卻依然不能對其提出遵從法律規範、實施合法行為的意志期待,此時就不得對行為人加以非難，從而以一種「欠缺他行為可能性」來阻卻責任。

（圖為於歡案開庭）

在我國司法實踐中，期待可能性理論確實得到過應用。在最高人民法院《關於審理交通肇事刑事案件具體應用若干問題的解釋》第7條：單位主管人員、機動車輛所有人員或者機動車輛承包人指示、強令他人違章駕駛造成重大交通事故，具有本解釋第二條規定情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰。在具體情形中，我們很難期待司機不畏懼丟失工作崗位而去拒絕單位主管人員、車輛所有人或者車輛承包人的指示和強令行為。同樣的，我們也很難期待余歡在窮盡一切救濟途徑之後依然眼睜睜看著母親在自己眼前被人以極端手段侮辱，恐怕不能期待任何一個人這樣。但是期待可能性理論的應用需要受到何種限制等問題，也需要學界進一步地開展研究。

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