現代國際法被質疑的兩大起源神話：普遍主義和平等主權在中西關係史上的演變
陳利*著
伊利諾伊大學法律博士，哥倫比亞大學歷史學博士，現為加拿大多倫多大學副教授、歷史與文化研究系主任，擔任中國法律與歷史國際學會會長。出版專著Chinese Law in Imperial Eyes: Sovereignty, Justice and Transcultural Politics (Columbia University Press, 2016)
陳煜*譯
中國政法大學法律史學研究院副教授
與傳統史學的看法不同，本文認為近代早期中西方的衝突，很大程度歸因於中西（特別是中英）在中國主權問題上的爭奪。本文將要揭示，西方帝國謀求在中國獲得治外法權以及自由貿易、旅行及傳教等「自然」權利，這根源於他們想當然地認為自己對非基督教國家享有普遍主權（Universal Sovereignty）。而主權平等（Equal Sovereignty）與普遍正義（Universal Justice）這兩個話語體系，作為現代國際法和外交起源的兩大神話，在西方殖民帝國的擴張過程中，而得以被構建、利用，並遭遇挑戰和進行調適。中西關係的發展對這些話語體系的演變過程施加了重大的影響。
導 論
現代史學關於近代早期中西關係方面一個最具影響且仍在流行的觀點認為，英國和其他西方帝國之所以會在19世紀對中國發動戰爭繼而強迫其簽訂條約，主要是因為中國還是固守著華夷之辯和傳統的對外政策，頑固地拒絕在主權平等的基礎上和西方建立正常的關係，而主權平等，恰是現代外交和國際法上的一條普遍準則。這種觀點的影響之大，怎麼評價都不過分。一方面，它對維持現代國際法和現代外交準則的權威性仍有著重要的意義。另一方面，它直接影響到我們如何理解中西關係成型過程中所發生的重大事件，且過去流行的關於這些事件的看法至今還在中西交往中被屢屢援引。本文汲取了近年來關於帝國、國際法、中國史等領域的批判性研究成果，對於英國及其他西方國家在同中國（和其他非基督教國家）的交往過程中堅持國際法和主權平等「普遍」價值這一觀點，嘗試進行歷史研究與分析。
本文首先概述西方殖民勢力在非基督教世界主張普遍主權的法律、政治和宗教上的根源，該主張在亞洲語境中經常表現為尋求殖民擴張或索要治外法權、貿易自由和傳教自由。文章第二部分將討論16世紀到19世紀初中國政府為保護主權和領土免遭西方侵略而採取的不同策略。接著，我們會討論兩個反映中西法律衝突的著名案例——1784年的「休斯女士號」（Lady Hughes）案和1821年的「艾米麗號」（Emily）案，並簡略地回顧那個著名的1793年馬戛爾尼大使訪華的事件，這些討論是為闡釋中西在主權之爭上的力度和動向，並揭示普遍國際法和普遍正義這些話語體系所存在的內在矛盾。而文章最後一個部分則將分析關於鴉片貿易和鴉片戰爭（1839年~1842年）的激烈爭論。這些爭論見證並推動了西方殖民帝國對國際法和現代外交概念的重塑，以應對其與中國和其他亞洲國家之間不斷變化的權力關係。由於英國自18世紀初期起就開始在中西交會中扮演西方領袖的角色，所以本文聚焦於中英之間的接觸，當然在必要時，我們也會涉及中國和其他國家，比如葡萄牙、西班牙、法國和美國之間的交往。
林則徐虎門銷煙
總之，本文認為英國和這一時期的其他西方帝國，深受基於歐洲中心論而衍生出來的文明、主權和普遍主義這些話語體系所影響，要求在中國獲得治外法權以及自由貿易、旅行及傳教等所謂自然法上的權利，卻拒絕給予中國同等的權利和優惠措施。不同於傳統史學的觀點，本文認為西方對普遍自由和特權的主張，和中國拒絕在中國領土範圍內無條件接受這些主張的行為，構成了此期中西糾紛和衝突最主要的原因之一。這些衝突具體發生的情形，經常只是增加了生動的傳聞軼事、更新人們的談資、豐富大眾的想像，並使相關檔案日益豐富，從而使西方想要獲得上述特權的這些要求回過頭來顯得似乎更加合理和高尚。但是本文對這一話題重新作出批判性分析，有助於復原被國際法和相關帝國的壟斷性敘述所掩蓋的諸多矛盾和裂縫，更好地解讀歷史。
一、早期歐洲殖民主義關於平等主權和普遍主義的起源神話
支撐著早期現代歐洲的海外擴張有一個強有力的話語體系，它根植於羅馬教皇和基督教歐洲所宣稱的普遍主權，後者的法律和政治的根源通過中世紀可回溯到古羅馬帝國時期類似的觀念。到公元1世紀時，羅馬帝國至少已經在理論上同「世界」相提並論了，羅馬人就是整個「人類」，而羅馬法（根據阿里士多德的觀點）則是「全人類的法」。羅馬帝國之外的任何人都被定義為「野蠻人」或者「非正常的人」。基督教於公元4世紀被宣布為官方宗教之後，逐漸遍布羅馬帝國，而基督教歐洲也就被看作是文明世界的同義詞了。正如派格登（Pagden）最近指出的那樣，「基督徒堅持唯一真理來源於福音書和唯一權威的解釋來自教堂，又進一步增強了早期羅馬人自認為獨一無二的觀念」。凡是基督教帝國之外者，都是異教徒，也就是野蠻人。6世紀時，羅馬皇帝查士丁尼一世在他的法典內宣稱自己是法律上「世界之主」，而羅馬教皇也在中世紀時被許多神學家和政論家認為具有同樣的普世權力。由法律專家後來成為教皇的英諾森四世（1243年~1254年在位）曾經指出，由於基督是「唯一的真神」和造物主，故教皇作為聖彼得的繼承者和耶穌基督在世間的代理人，就具有了至高的管轄權，「不僅對基督徒是如此，對一切異教徒也是如此」，且能借基督教國君之力，強制或者懲罰那些違背自然法或上帝意旨的異教徒。
查士丁尼一世
受歐洲式的文明和自然法觀念影響，這種認為對全球範圍內實際和潛在的基督教徒都享有普遍管轄權的話語，在歐洲十字軍針對穆斯林的「聖戰」中，扮演了重要的角色，從11世紀開始到13世紀，為了從「異教徒」手中奪回聖城耶路撒冷，十字軍曾發動了一系列東征。這個普遍管轄權還給自15世紀興起的歐洲殖民主義提供了法律和意思形態的依據。例如，根據這樣的普遍主權，以及為了「保衛和促進」基督福祉，教皇尼古拉五世（NicholasV，1447年~1455年在位）在15世紀50年代曾兩次授權葡萄牙國王及其繼任者可以「侵略，搜索，捕捉，消滅並征服所有撒拉遜人和其他異教徒，以及任何地方與基督為敵之人」，奴役他們並瓜分其「領土、財產以及其他所有動產和不動產。」儘管這些教皇訓令常常聚焦於非洲，但同時也牽涉到「印度」（Indies）——這個詞當時常用來泛指許多亞洲國家，包括中國和印度，以及其他歐洲外的「異教」社會。
西班牙為了在教皇封給葡萄牙的殖民地之外獲得領土，才因此授命克里斯托弗·哥倫布去尋找Indies，哥倫佈於1492年揚帆起航，但不是按照通常的沿非洲海岸那條航線走，而是選擇了橫穿大西洋的那條航線，這一選擇導致了他偶然地「發現」了美洲新大陸，而他錯誤地以為那就是Indies。為使西班牙對新大陸享有合法的主權，出生於西班牙的教皇亞歷山大六世（Alexander VI，1492年~1503年在位）於1493年的5月4日簽署了著名的教皇詔書，連同1494年簽訂的《托爾德西里亞斯條約》（Treaty of Tordesillas）一道，在葡萄牙與西班牙之間劃定了一條殖民擴張分界線（「教皇子午線」），以距離佛德角群島（Cape Verde Islands）以西380里格的子午線為界，該線以西的地方，若「探索和發現」到新的地方，則歸西班牙獨享，西班牙可以在該地殖民、勘探和經商；而該線以東，則「歸屬於」葡萄牙，葡萄牙可以在該地獨享上述一切權利。非基督教的世界就這樣被瓜分了。
教皇子午線
雖然其他歐洲殖民強權，如英法兩國，在許多方面與其伊比利亞半島先驅並不相同，但是他們在美洲的探險「很大程度上被認為是對西班牙成功經驗的模仿」，而且也同西、葡兩國一樣對非基督教國家想當然地認為擁有法律權力和管轄權。1496年，英王亨利七世簽發的特許權詔書（Letters Patent）就幾乎照搬了1493年的教皇詔書的文句，授權約翰·卡伯特（John Cabot）為英王去尋找、征服並佔領為異教徒所盤踞之地，「無論是什麼，無論在哪裡，只要是此前基督徒未知之地（劃線部分為原文所強調）」，都在征服範圍之內。即便在英王亨利八世改革以及與教皇分裂之後，類似對教皇詔令的援引依然可以從伊利莎白一世於1584年授權沃爾特·雷利爵士探險北美的詔書中發現。值得一提的是，正如1492年的哥倫布一樣，這些英國早期的探險家同樣也將「印第」尤其是中國（或用卡伯特的話來說是「大汗的帝國」）作為他們理想的目的地。
亨利七世（英文：Henry VII）
這些早期的支持歐洲海外擴張的皇家詔令和憲法性文件，都無一例外地帶有帝國基本意識形態：「為了將基於歐洲政治、社會原則及宗教傳統之上而建的『世界性文明』擴展到全球」，基督教歐洲因此擁有對非基督教世界進行奪取和開發利用的自然權利。文藝復興時期的人文主義神學家和法學家，比如弗朗西斯科·德·維多利亞（Francisco de Victoria）（約1485年~1546年）和胡果·格老秀斯（Hugo Grotius）（1583年~1645年）以及他們眾多的追隨者們，就曾挑戰或質疑教會對美洲或亞洲異教「印第安人」所擁有的世俗性管轄權，同時對伊比利亞半島帝國宣揚自己對東、西印第享有神賦特權的合法性表示懷疑。但他們最為深遠的的影響之一就是闡述了一套世俗化的自然法思想，使之成為「萬國法」的基礎，而這個萬國法為基督教歐洲聲稱擁有在非基督教世界進行貿易、旅行及傳教的絕對自然權利提供了依據。而上述萬國法權威專家最初關於異教徒依據萬國法和自然法在理論上有思維能力和享有主權的觀點，則被他們認為歐洲人擁有前述自然權力的觀點所湮沒了。來自（非基督教國家）本地人的阻礙和敵意可能會構成發動「正義戰爭」（bellum justum）的原因，在這種情形下，自然法允許對本地人的土地和財產進行征服和合法的佔有。
以上所述是15世紀晚期至17世紀時，歐洲帝國和其相對的包括中國在內的亞洲國家交會的一個更廣闊的歷史背景。在絕大多數（但並非所有）情形下，想要立即在亞洲國家殖民，抑或不能，抑或無益，於是殖民強權通過建設貨棧或「工廠」來開始對當地進行殖民滲透——「工廠」一詞自拉丁語「factoria」轉化而來，而早在15世紀初期伊比利亞殖民勢力就曾經在非洲地區建造過。這些殖民前哨和其他殖民定居點和城市是緊密聯繫在一起的，編織了一張龐大海上帝國的全球網。通過這些武裝加固和不斷擴張的「factoria」，歐洲帝國希望聯合或獨立的聲稱在「東印度」享有法律上或事實上的主權及自然法上的權利，這些權利可通過治外法權的形式表現出來，當然最好是通過不受限制的旅行、貿易或傳教的形式加以體現。
英國（1600年）、荷蘭（1602年）和法國的「東印度公司」（EIC）因此在創立之初，就被賦予了在同非西方國家交往時可以行使某些主權（准主權），因為它們不單可以謀取貿易利益，而且還擁有簽約、宣戰、執法乃至征服亞洲地區國家的權力（就如同它們亞太地區以及印度所做的那樣）的權力。遲至1665年時，法國國王仍授權法國東印度公司向亞洲國家發動戰爭和談判簽約，「並在所有這些島嶼、國家、省份、要塞或其他地方獲得有效的控制權和主權，為此，（該公司）可以通過征服或者購買方式，或者發現哪些被廢棄或只有野蠻人居住之地。」
二、反霸權與中國對主權的主張
當葡萄牙、西班牙以及其後的英國在自視為世界上最強大和最文明帝國的之前，鄭和率領的下西洋艦隊於早於15世紀初就遠征至東非，而這些著名遠洋航海活動還顯示出明代中國在中外國家的實力對比、文明程度及和國際地位這些問題上所持的看法，與西方早期殖民帝國的觀點針鋒相對。雖然壯觀的鄭和下西洋艦隊主要是為了展示大明帝國（1368年~1644年）的財富和國力以及保護貿易路線，而不是建立一個海外殖民帝國。通過佔領明朝領土並繼續開拓邊疆，繼明而興的滿清統治者隨後建立了一個多民族帝國，堪稱為人類歷史上幅員最為遼闊的國家之一，清朝統治者當然也不願意承認歐洲人的歐洲至上論和普遍主權的主張。然而，正如劉禾（Lydia Liu）和其他學者所指出的那樣：「文明（不管有多麼不同）自身不會導致衝突，但帝國會，且經常會。」
羅馬帝國
正如學者已經指出的那樣，帝制晚期中國的朝廷對「領土」和「領土主權」已有一個比較清晰的概念，歷史記錄也「確鑿地顯示清政府明白其政治和軍事權威，根植於對已知疆界內的國土能實施有效控制」 或「由中央政府對特定的陸地和水域進行的排他性控制。」這一領土主權的觀念，很大程度上解釋了自16世紀至19世紀初之間中國為了對旅居華南的歐洲人加強控制而所建立的機構和政策。
（一）作為中英關係先例的澳門葡萄牙居留點
在此先簡單敘述一下早期葡萄牙和西班牙企圖敲開中國國門的嘗試是如何影響了後來中國對英國及其他歐洲列強的貿易政策和外交關係。儘管首位近現代葡萄牙（及歐洲）大使於1521年首次抵達北京時，中國方面最初給予了熱情的接待，但是大使最終沒能達成和中國直接通商和在中國設立工廠的既定目標。一個主要的原因就是中國得知葡萄牙人新近佔據了馬六甲並廢黜了其國王（他派來的使者當時正在北京求助），並強迫中國居民在中國地面修築要塞，還綁架或購買了大量的中國兒童和婦女。在接下來的數十年里，各式葡萄牙和西班牙傳教士和外交官呼籲本國政府對華進行軍事行動，以侵佔廣東省甚至將整個中華。這些籲求從未成為現實，因為征服如此龐大的中華大帝國面臨著許多實際的挑戰，且伊比利亞半島自身也發生了許多歷史性的大事件，包括1580年西班牙吞併葡萄牙（直到1641年葡萄牙才復國）和1588年英國擊敗西班牙的無敵艦隊這些歷史事件。但是葡萄牙通過威逼利誘和操縱中國官員等手段，最終於1557年左右設法在澳門謀得了一個穩定的居留點。正如一位葡萄牙見證人於16世紀50年代所提到的那樣，他們在澳門這個半島的庇護所一開始只是一些簡單的棚戶，後來才有磚石的房屋，但在三十年的時間之內，則建成了一座堅固的城堡。到1585年，據報道澳門地區已經聚集了數千葡萄牙人、馬六甲人、印度人和非洲人，有超過200所的房屋，有一座天主教堂，一支軍隊，一個皇家法庭以及一個管理委員會（參議院或市政廳）。
澳門老照片
在16世紀80年代，葡萄牙在澳門的代表宣稱他們「只受葡萄牙法律的管轄，完全都不依賴或隸屬於中國當局。」1586年，西班牙國王菲利普二世 （Philip II）（同時也是葡萄牙君主）簽發了一份詔令，將澳門升格為「市」，其法律地位和所享有的權利等同於埃武拉市——西屬葡萄牙的一主要城市。葡萄牙繼續聲稱澳門是中國賞給的殖民地， 雖然這些說法並無確鑿證據，而葡萄牙官員還在多個場合試圖阻撓中國對在澳的葡人和其他歐洲人行使行政和司法管轄權。但他們從未直接挑戰過中國對澳門的主權和合法所有權的主張，在接下來的兩個半世紀內，繼續每年向中國政府支付500兩白銀的地租。殖民帝國對普遍主權的渴望和不得不面對中國作為一個主權國家的政治現實之間，存在著巨大的鴻溝。
葡萄牙及其殖民地
與此同時，葡萄牙在澳門的擴張引起了一些中國官員的不安。在17世紀30年代，一名粵省官員眼見澳門海盜盛行和西洋人犯罪猖獗而深感不安，他在上奏給明末崇禎皇帝時寫道：「澳門前此無足輕重，而今儼然自成一國；炮台林立，人口繁盛--。」但此時，大明朝廷正疲於應付內亂和來自東北滿洲人的侵擾，故無法對來華的歐洲人採取有效的防範措施。這也是荷蘭在要求入華貿易被拒而搶奪澳門未成之後，能夠成功佔領台灣並在上面修築堡壘的部分原因（直到1661年，台灣才又被忠於明室的鄭成功——「國姓爺」收復）。在1644年，滿清入關後，強行驅逐已經來華百年之久的葡萄牙人已經有悖於中國懷柔遠人的傳統。但是，正如下文所示，上述這些對維護主權和領土完整的考慮在清代中國延續了下來，並在很大程度上解釋了為什麼葡萄牙人只被允許在澳門一隅居留，以及為什麼後來對歐美的外來貿易只限於在廣東一省進行。
（二）英國為爭取在華治外法權和貿易自由而進行的鬥爭
儘管英國與伊比利亞半島國家間多年來都存在著競爭關係，但是在殖民擴張策略上，卻始終緊跟著半島國家的步伐，試圖也在東印度謀求設廠、自由貿易和治外法權。葡萄牙是歐洲第一個繞過好望角於1497年達到印度和東南亞的國家，到後立刻開設了許多工廠。而英國的東印度公司，在1600年最後一天得到女王伊利莎白一世的授權之後，於1601年派船遠赴東印度，在馬六甲海峽捕獲了一艘葡萄牙的船，並於1602年在萬丹的唐人區「租借」到一塊地方，從而建立了英國在亞洲的第一個工廠。與葡萄牙和荷蘭一樣，在接下來的二十年里，英國東印度公司在印度、暹羅、蘇門答臘、爪哇、香料群島和日本等地迅速擴張，到處設廠。
當英國在1613年剛抵達日本諸島後，所索要的第一批特權中就有「永久自由貿易權」和治外法權。英國人聲稱從日本朝廷得到的所謂《日本憲章》（Japonian Charter）就允諾：「在日本的英人有任何違法情事，俱不受地方官吏管轄，其人其物交由其商務總監管領。」1696年，英國人又從當時的安南政府手中獲得了類似的允諾，包括規定未經允許，任何地方官吏均不得私入英人工廠搜捕任何人。這些貿易站點很顯然被視為英帝國主權在東方的體現，不受當地管轄，其法律地位一如現代的大使館（儘管後者是基於互惠待遇所致）。
不幸的是，為謀求對華直接貿易而首次來華的英國艦隊於1637年抵達廣東後，並沒有改變中國人因葡萄牙和荷蘭人的行為而認為歐洲人「殘忍狡詐」的印象。就像1519年葡萄牙人在中國的所作所為一樣，率領這個英國艦隊的約翰·韋德爾(John Weddell)自認受英王查理一世（Charles I，1600年~1649年）欽派來華，對中國約束外商的法規和地方政府官員的拖沓作風極不耐煩。他不顧中國禁令，帶領配備了槍炮的船艦硬闖進內河珠江，企圖迫使中國接受英國所謂建立「友誼與自由貿易」的要求，並在隨後與當地官員的衝突中，他的艦隊還摧毀了兩座軍事要塞，焚毀了不少水師艦船，並把一個「小鎮」也付之一炬。但他最終為換回被廣東官員扣押的英方官兵，被迫向中國政府屈服，聲稱「對中國法令懵懂無知」，並保證永不再犯。如果你了解當時爭霸海上的歐洲諸國常會做出此類「海盜行徑」，那麼你就不會覺得韋德爾的行為有多離譜。別忘了，格老秀斯那本國際法的經典著作——《論海洋自由》（The Free Sea）——本來是受荷蘭東印度公司（「VOC」）所託，為其在馬六甲海峽扣押變賣了一艘從中國航來的葡萄牙寶船所作的辯護之詞。而查理一世在給韋德爾艦隊授權時，明確表示其目的是為了趕超已經在東印度地區安營紮寨而因此財源滾滾的葡萄牙和荷蘭。查理一世因此授權韋德爾和其副手可以援引「軍事管制法」，「奪取戰利品」，「並發現和佔領那些他們認為有助於增加英國的利益和榮耀的所有土地」。就如同他在其他地區所做的那樣，韋德爾在廣東的表現顯示他尊奉了英王的這些訓令和歐洲列強當時普遍做法。在韋德爾被迫離開廣東之前，就已經開始為英國將來的對華行動了進行謀划了。他建議英國應該將海南島「奪取並變成英國的屬地」。但英國始終未能得到中國寸土，直到兩個世紀之後此夢方遂。
雨果·格勞秀斯 (Grotius H.) (作者)
馬忠法 (譯者）
上海人民出版社; 第2版 (2013年8月1日)
這一中英最初交會的不快也預示了此後中英在中國法、主權和外貿政策方面發生的很多衝突。從1637年起到1839年鴉片戰爭爆發為止，英國堅持不懈地謀求在中國境內獲得貿易自由、設貨棧（如可能，最好是殖民地）和治外法權。他們在1670年與當時統治台灣的鄭氏家族接觸是就提出了一系列特權要求，包括由英國「首領」來處理給當地人民帶來「傷害或委屈」的英國臣民。在他們於17世紀後期取得了與中國大陸直接通商的許可之後，他們又於1715年和1729年兩次嘗試從中國地方官員手中得到治外法權。
到1731年，清廷發覺有必要任命一名香山縣丞來對在澳門的外國人進行司法管轄。1743年，清廷還為此增設了一個更高級別的澳門海防同知，來管轄所有在澳門及廣州城周圍的歐洲人，捍衛中國的法律和「海疆」安全。一年之後，朝廷為管理在華南的外國人，又制定了更為嚴格的法規。這些規章經常被當時的外國人以及後來的史學家詮釋為強有力地證明了中國的「仇外」傳統、中華中心觀或原始落後的外交政策，並認為可能因此而招致了西方的怨恨及隨之而來的報復。
很少有人注意到，中國方面之所以會採取這些措施，部分原因是朝廷對自16世紀以來歐洲人在華的行為產生了越來越大的戒心；而另一部分原因則是中國官員對英國海軍准將喬治·安森（George Anson）（後來升成為了英國海軍大臣）蔑視中國法律和主權行為的即時回應。安森帶領著首支英國皇家海軍的艦隊抵達了中國，他此前在中國南海附近強行扣押了一艘西班牙商船，抵達廣東後又（以英國皇家海軍非普通商船可比為由）拒付中國關稅，然後不顧地方官員勸阻率艦隊進入珠江內河直逼廣州城下要求中方為英海軍艦隊提供補給和維修。他的行為無疑讓中國官員回想起了韋德爾在1637年和葡萄牙人在1519年的所作所為。
1744年，乾隆皇帝（1736年~1795年在位）和刑部核准，在華南的外國人如果因傷害中國而涉及死刑的案件可以使用一種簡化的司法程序。當然類似的法律程序也曾適用於犯了某些特別嚴重的罪或者在邊疆地區犯罪的中國人。將這種司法程序延伸適用於在華西洋犯人，緣於澳門的葡萄牙人拒絕將本國罪犯交由中國按照大清法律程序審斷處刑。這種簡化程序，在「下順夷情」的同時*，還是為了更方便和有效地「上申國法」和維護大清政體。然而具有諷刺意味的是，19世紀初至鴉片戰爭前夕，這一簡化的程序經常被外國人引為中國人（在司法程序上）歧視外國人的鐵證，並反過來又變成了他們為什麼從一開始就拒絕服從中國司法管轄的理由。
清高宗愛新覺羅·弘曆
清廷反覆重申了其維護領土主權的決心。1748年至1749年間，廣東官員因為沒能及時查拿並嚴懲殺害當地居民的葡萄牙兇手，而受到了乾隆皇帝的嚴厲申斥，據稱這兩名兇手是被葡萄牙當局流放到其位於印尼的殖民地——帝汶島上去了。對於皇帝而言，即便在處理外國人犯罪時應保留必要的分寸，不得濫用刑罰，但是像這樣讓罪行嚴重的罪犯脫離應有的懲罰，還是不可接受的。正如乾隆皇帝所云：「且夷人來至內地，理宜小心恭順，益知守法；乃連斃內地民人，已屬強橫；又復棄屍入海，希圖滅跡，尤為凶狡；自應一命一抵。」按照乾隆皇帝的想法，如果這兩個罪犯受到的懲罰僅僅是流放到其自己國家的殖民地中，則大清法律的威懾效力，會大打折扣，且使在華洋人將來益無忌憚。最後，乾隆皇帝下令：「嗣後如遇民夷重案，務按律定擬。庶使夷人共知畏罪奉法……地方得以寧謐。」對此，中國地方官員針對當地的外國人和澳門葡萄牙人，出台了一個比上述1744年規定詳盡得多的法令，並刻於石碑，樹立於澳門議事廳門前。一位葡萄牙史學家後來指出，通過這些法令，中國將「所有司法權力都據為己有，並威逼澳門[葡]市政廳交出所有在澳犯人，不管是中國人還是葡萄牙人，都要接受中國方面的審判。」
清廷即便在宣稱普惠四海、懷柔遠人的同時，也不忘了捍衛自己的主權。比如1754年，乾隆皇帝傳諭，稱考慮到宗教和文化的不同，如果在華南的西人對另一西人犯罪，可由犯人所屬國首領裁斷。但這種優待政策附加了一個前提：該西洋犯人的審判和定罪須遵循中國法，然後再通知西人所屬官府照此執行。儘管當地官員在貫徹這些法規時的力度有大有小，但是這些規定所體現的基本原則卻是相當清楚：所有在大清的歐洲人必須受中國法律約束。直到19世紀30年代，兩廣總督還援引此條聲稱若一外國人在華殺了另一外國人，「自應按照天朝法律辦理。」
中國在主權問題上的不讓步，並由此形成了對歐洲在東方聲稱享有普遍主權的主張帶來的質疑。而正是這兩個原因，而不是中國對外貿的具體限制措施或中國司法的實際運行情形，使得當時的歐洲人和後來的同情者們常常抱怨他們有一種強烈的受傷和挫折感。這種感情因素又進而推動了一種風行全球的話語表述，將中國的法律、社會和政府描繪成一種完全違背了歐洲的「權利、理性和正義」等普遍價值觀的制度。早在1721年，英國東印度公司在華代表就認為，應當拒絕中國的管轄和刑事審判，以免英國臣民「落入野蠻（中國）人之手。」當中國官員於1780年絞死了一名殺害葡萄牙水手的英國商船（法國藉）僱員時，東印度公司代表就向其倫敦主子抱怨說這「開了一個極其危險的先例」。用他們的話來講，「我們的權利此前被中國當局幾乎剝奪殆盡，唯一稍感寬慰的是我們還能規避中國刑罰，而如今此權利亦不能保有，」中國如此嚴厲的做法，「將使我們的處境甚至不如專制政府自己的臣民（劃線部分乃原文所強調）」因此，堅持不受中國司法管轄和限制，被認為對捍衛基督教歐洲人（尤其是大不列顛英國人）的尊嚴和普遍的自由來說必不可少。
三、主權平等的神話：「休斯女士號」案件與馬戛爾尼訪華使團
1784年的「休斯女士號」案，充分顯示了這些主權話語上的爭奪可激化成重大的國際糾紛。該案常常被視為影響了近現代中西關係的最重要法律爭端。由於作者最近剛出版了關於此案的詳細分析，所以在此只需簡述其梗概。1784年的11月，一艘被英國東印度公司允許從事對華貿易的英國私人商船「休斯女士號」停泊在廣州以南約二十公里的黃埔灣處，該船甲板上的一名英國水手據說在向一啟航離去的丹麥船隻鳴炮致意時，結果擊中了附近的中國貨船，轟死了上面的兩名中國船員。東印度公司的代表，還是像處理涉及英國兇手在內的多數殺人案一樣，立即將此案件定性為「意外」殺人，應用種種伎倆和借口來阻止中國人獲得嫌疑人和證人。沮喪之下，中國官員以協助司法調查為由扣下了修斯女士號的押貨員（supercargo）。此舉引發了在粵西人的騷動。所有歐洲的公司和美國人——首艘來自建國不久的美國的船隻「中國皇后」號剛剛抵達黃埔——聯合起來派遣全副武裝的水手駕船硬闖到了廣州，要求開釋被扣押的押貨員，有見證了此爭端的人甚至將該事件成為「廣州之戰」。最後，中國地方官員通過終止對英貿易迫使東印度公司交出了肇事的水手，後來這名水手被中國皇帝下令絞死。在此案中，清廷通過嚴厲懲處膽敢破壞中國法律或殺害天朝子民者，顯示了其捍衛領土主權不容置疑的決心。
從1637年到1840年這段時間內，這是唯一的一次英國官員將英國犯罪嫌疑人或罪犯送交給中方審判和處刑的。即便該案具有其特殊性，對於那些認為外國在中國獲得治外法權是因為中國人野蠻而且在司法上虐待西方人的評論家來說，「休斯女士號」事件變成了他們最為津津樂道的所謂「證據」。與早先的中西法律爭端一道，這一事件極大地促成了英國政府1787年決定向中國派遣外交使團（後因大使在途中死亡而半途而廢）以及在1792年和1793年間派來更為著名的馬戛爾尼訪華使團。
一直到現在，史學界的權威觀點還將馬戛爾尼使團沒能完成其大部分外交使命作為中國沉溺於自大、無知、孤立以及傳統「朝貢體系」的鐵證，並將之與建立在所謂平等主權、國家榮譽及理性基礎上英國近現代外交形成鮮明的對比。為了支持這種觀點，他們經常引用一封1793年乾隆皇帝致英王喬治三世的敕諭在其中，乾隆皇帝提到：「天朝無所不有，然從不貴奇巧，並無更需爾國制辦物件。」包括何偉亞（James Hevia）和劉禾（Lydia Liu）等學者已經對傳統史學上的這種主流觀點的許多假設和論據提出過質疑。筆者吸收了他們的研究成果，並進一步認為，對主權的競爭是一系列中外糾紛發生的關鍵原因，包括了馬戛爾尼使團爭端和其他許多從16世紀至到19世紀末期間爆發的中西政治和法律爭端。需要重申的是，這種衝突是（尋求不同利益的）帝國之間的邂逅，而不單是文化或文明間的碰撞。因此，那些認為馬戛爾尼使團訪華事件乃是後來中西衝突的根源，或者認為雙方之間的衝突乃是現代工業文明與落後傳統文明之間的衝突，無疑是一種曲解歷史的觀點。
馬戛爾尼使團訪華
上述提到的常被引用的乾隆皇帝敕諭，也經常被人們不顧背景望文生義地過分解讀。一方面，乾隆皇帝的語氣聽起來可能的確有些傲慢，但現代歷史學家注意到皇帝的話「在某種程度上確屬事實」：18世紀的歐洲對中國商品，如茶葉、絲綢、瓷器等，有著巨大的需求，相反，當時的中國，由於不同的消費模式和價格考慮，對英國（或歐洲）的商品如棉布等需求甚小。這部分解釋了為什麼英國從18世紀晚期開始，要依靠從印度販來的鴉片來平衡其對華的貿易赤字。第一次鴉片戰爭之後，中國被迫開放通商口岸，此後在短時期內，中國對包括鴉片在內的英國商品的進口額有所增加，但除此之外，整個19世紀50年代，中國對英國商品的需求，都維持在一個較小的規模上。正如黃宇和（John Wong）所指出的那樣，「使鴉片走私合法化以及擴大英國在華的合法貿易」，才是倫敦的政策制定者們「考慮的關鍵因素」，以及1856年~1860年第二次鴉片戰爭的「最終的起因」。
另一方面，也許更為重要的是，乾隆皇帝在兩份敕諭中所說的這些話是為了應對和反駁英使所提出的下列請求：在北京建立常駐使館和貨棧（即設所謂的工廠）；在中國東部和北部向英國開放更多的對外貿易港口，包括作為北京海上門戶的天津港；解除在華傳教的禁令。喬治國王將中國滿足這些要求視為中英這兩個「獨立主權國家」之間「兄弟般情誼」的證明，但是乾隆皇帝顯然看到了英國藏在天鵝絨手套里的那雙鐵拳。學習中英關係史的人會發現英使的這些請求與英國在1842年後對中國所提的要求之間存在著驚人的相似，最終憑藉著1839年至1860年間兩次鴉片戰爭之後所簽訂的不平等條約，英國最終達到了它的目的。他們索要的這一套特權，也可以說是歐洲列強在印度和其他准殖民地開始殖民主義擴張的標準啟動器。
1793年，為使原先為中國律例成法所保護的主權和利益免受英國政治和商業擴張帶來的損害，乾隆皇帝故意淡化外國物件對他本人及大清帝國的價值，以此來堵住英國使節的悠悠之口。當然，在國際政治交往中，要藉助表達和修辭的力量，乾隆皇帝也不是唯一擅長此道的君主。在致乾隆皇帝的信中，英王喬治是這樣來解釋使團此行的目的的：
國泰民安，風調雨順，然吾國不安與此。開先河，遣英才，渡遠洋，察彼陌土。非為遠征，亦無以廣疆域，吾疆甚廣矣。非為珍寶，非以利商賈。但顯吾大英國風器術於生疏外族而已。
可惜，許多博學多識的前輩學者們雖然知道喬治的信不能按字面意思來理解，但是他們卻往往正是如此對待乾隆皇帝的敕諭時。
中國的統治精英對歐洲在全世界的快速擴張並沒有一個全面及時的了解，但如果我們據此就以為他們對歐洲擴張給中國可能造成的影響毫無察覺，那我們就錯了。當英國和其他歐洲人（就如同馬戛爾尼使團準備訪華前一樣）為應對中國而在他們關於中國和東方的檔案材料中尋求智慧時，中國同樣也有關於西方的檔案資料庫，而且也會這樣做。中國關於葡萄牙和其他歐洲國家的官方檔案自16世紀起就開始日積月累，早在1793之前，這些檔案就已經讓不少中國人相信，歐洲人可能會對中國的穩定和主權構成嚴重威脅，除非將他們置於嚴密監視之下，且安置在一個像澳門或戒備森嚴的廣州外城這樣的地方。自1736年即位之後，在半個世紀中，乾隆皇帝不知披覽了多少份關於歐洲人尤其是英國人違反大清法律的奏報。他不可能不意識到喬治國王吹噓之詞中所隱含的威脅：
吾大英折服四方附鄰，修好鄰國……結彼盟誓，以安印度而已。
英國人煞費苦心地表明，他們目標「純粹是商業性的，而不打任何一寸中國領土的主意」，但這樣的說法遠不能讓中國人相信。在拒絕了英國的請求之後，乾隆皇帝在1793年諭令地方官員做好準備，以應對英國人因失望而可能給中國製造麻煩。他在諭令中指出：「英吉利在西洋諸國中較為強悍。且聞其向在海洋，有劫掠西洋各國商船之事，是以附近西洋一帶夷人，畏其恣橫。」所有官員都必須嚴防英國及其同歐洲別國串通進行軍事報復。
以英使要求不合理且不符大清成規為由拒絕了英國的請求之後，乾隆也強調了中國領土主權乃神聖不可侵犯：「天朝尺土，俱歸版籍，疆址森然，即海島、沙洲亦必劃界分疆，各有專屬。」乾隆及其掌管華南的官員們都知道得很清楚，當年葡萄牙人就把作為臨時貨棧或避難所的澳門，變成了一座設防的城市，如今已難撼動。有意思的是，無論是在1787年還是1793年的英國外交使團，都肩負了幫助英國人在中國獲得「至少同澳門葡萄牙人一樣」地位的使命，當然更理想的結果是謀得更大的自主權以及不少中國法律管轄的權力。如果能在華東佔得一個小島，再在該小島上創辦一個用於貿易的工廠甚或在北京創辦一個，那麼這將是英國在中國進行擴張的一個不錯的開端。正如1781年東印度公司代表向其國內上司報告的那樣，像澳門（或珠山）這樣「彈丸大的小島」，「一旦交給（像英國人那樣）富有進取心的人來打理，他們知道如何最大限度地發揮這個地方的優勢……，那麼此島就將臻於輝煌之境，而不再像東方其他港口那樣明珠蒙塵。」這麼輝煌的前景也許正是清廷最害怕見到的，這就解釋了為什麼清廷於1757年，再次申明將外國貿易限制在廣東和澳門地界。另外，中國還不僅僅只須要考慮一個英國。乾隆皇帝指出，如果答應了英國人的請求，則其餘歐洲列強勢必紛紛效尤，都來找中國要領土、貿易權和法律特權，則將來國家禍患，不知伊於胡底。但這一幕當時還看似遙遠的場景在鴉片戰爭之後變成了現實。其實自1492年以來，這種場景在殖民地世界中已經反覆上演。
四、屈服於東方主權變成了醜聞與1821年的「艾米麗號」案件
清政府在與英國的交鋒中，暫時挫敗了其要求治外法權的企圖，外國人不得不將中國作為一個主權國家來對待。像葡萄牙一樣，英國政府儘管在國際法上仍然承認中國的主權權利，但這並不能阻止他們在華南時經常在行動上蔑視或削弱中國的主權。由於越來越多的歐美人因殺人、走私鴉片以及販賣人口等行為而面臨中國的嚴刑，於是很多外國人都感到抵制中國司法管轄迫在眉睫。而將東方國家說成是統治專制、處事不公、法律殘酷，已經成為了一種流行全球的話語，結果到1800年之前，西方驕傲的帝國創建者們再也不願受中國的管轄和處罰。正如東印度公司在處理1784年「休斯女士號」一案善後事宜時對其倫敦主子所宣稱的那樣，「如果我們甘願屈服，那麼在任何情形下都會很被動，那我們就背叛了道義，枉為男子，何益之有？我們確信，尊敬的公司董事們會允許我們憑藉一切力量以避免這種狀況。」1821年的「艾米麗號」事件，展示了這種關於法律和文明的種族中心論調和奠定了國際法根基的普世主義之間的矛盾（這種普世主義既存在於自然法傳統上的萬國法也存在於日益興起的實證主義的國際法）。
「艾米麗號」案，就其案件性質和產生的持續影響力而言，向被視作「休斯女士號」的美國版。1821年美國鴉片船「艾米麗號」，駛近靠近黃埔的珠江上，船上有名義大利籍水手特拉諾瓦（Francis Terranova），在向臨船的一條小舢板上的中國農婦購買水果和白酒時，發生爭執，義大利人將一個橄欖缸擲向農婦，導致後者落水身亡。證據表明這很有可能是一起謀殺案（按照中國法，這至少也屬故殺），但「艾米麗號」的船長和駐廣州的美國領事拒絕中國官員對任何美國嫌犯進行扣留和調查。[3]他們試圖抵制中國司法管轄，就像英國人在「休斯女王號」一案後所成功做到的那樣，特別是在1807年的「海王星號」一案中，英國人在一次發生於廣州的武裝衝突中殺死了一名中國人，而東印度公司則設法成功地使所有兇犯逃脫了中國法律的懲罰。
通常，如中國臣民對外國人犯了罪，中國政府會對罪犯加以嚴懲。四年前，他們在偵知一夥中國人搶劫了一艘美國商船「沃巴什號」後，立即將這伙海盜逮捕並處死了其頭目，儘管這艘商船是在中國海域走私鴉片。[6]嘉慶皇帝（1796年~1820年在位）認為，對此案「雷厲風行」地加以處理，有助於促使外國人「敬畏大清國法。」[7]現在，他們希望得到相同的對待。故而審理案件的番禺縣令告訴美國領事威爾科克（Wilcox）說：
此案情形再明白不過：該婦人因中兇犯自（「艾米麗號」）甲板擲來之罐而落水身亡……故必須交出兇犯，依律治之。四年以前，貴國五人（於「沃巴什號」）為海賊所害。我大清迅即逮捕兇犯十三名並立斃五名。我所請者，不過貴國按故事行事——交出肇事兇犯，儘早為妙。
但美方拒絕了中方的請求，於是漫長的談判開始了。在「艾米麗號」的甲板上，並且當著所有在粵美國人，一場審判最終得以舉行，主審的中國官員判定特拉諾瓦有罪。如同「休斯女士號」案一樣，美國人指責這場審判是「對正義的踐踏」，並拒絕主動交出罪犯。這導致中國地方當局對美商進行貿易禁運，美國人最終不得不同意中國帶走特拉諾瓦，中方複審了此案並最終判處兇手絞刑。由於寡不敵眾，或者可能是為了保持顏面，美國商人當時「承認他們遵守中國法律制度，並宣稱不會阻礙中國人對兇犯執行刑罰」。
出乎意料的是，美國人在「休斯女士號」案件四十年之後再次讓中國人從船上帶走外國兇犯並加以刑罰這一事實，使美國人很快就成為了英國人嘲笑的對象。查爾斯·裘利班克斯爵士（Sir Charles Marjoribanks），作為英國東印度公司在華事務委員會的主席，於1830年在英國下議院發言，指出美國人為了保住貿易，將一個「完全無辜」的水手交由中國人，在經歷了一場「鬧劇似的」審判後被迅速執行死刑；而這一行為「大大降低了美國人在中國人心目中的地位」。亨利·埃里斯爵士（Sir Henry Ellis）曾是1816年華的阿默斯特勛爵外交使團中的一名高級外交官，他也指出特拉諾瓦所犯之罪不過是「過失殺人」，交給中國後，卻被「為滿足無比殘酷的中國法律而被處死」。此類言論也得到了德庇時（John Francis Davis 1795~1890）的回應，此人是一位漢學家和東印度公司在華資深的僱員，他於1832年在裘利班克斯爵士之後繼任了在華事務委員會主席一職，並於1844年~1848年間擔任第二任香港總督。德庇時將此案與同一年發生的「湯帕滋號」（Topaze）案件相比較，在「湯」案中，英國水手在與中國村民鬥毆時殺死了兩個中國人，但英國最終成功地阻止了中國官員對英國人犯的調查。德庇時認為特拉諾瓦「被本該保護他免遭中國野蠻行徑的人遺棄了」。1834年，約翰·巴羅爵士（Sir John Barrow），作為海軍部二等秘書和前馬戛爾尼使團的一員，在總部位於倫敦的《每季評論》（Quarterly Review）上，匿名刊發了一篇文章，稱此案中美國人的所作所為，和此前「休斯女士號」上的一樣，都是「可恥的妥協」，他聲稱美國人在1821年時為了挽救一名有罪的美國人，而交了一名「無辜的義大利人」去被絞死。
英國人的這些冷嘲熱諷令美國人大為不快。當時一家很有影響的美國雜誌《北美評論》就發文反擊，認為英國人的這些評論「令人討厭」且「毫無道理」。該文還駁斥了英國人所說的特拉諾瓦是「完全無辜」的論調，並援引中國法中「一命抵一命」這種誤導性的陳詞濫調來為該案結果辯護，並指出「另一條更重要的準則，不是來自中國法，而是來自更受尊重的法——萬國法，要求一旦外國人自願進入別國的管轄區內，那麼則須遵守該國的法律。」文章通過舉例的方式來闡述這個觀點：
假設一名中國水手從泰晤士河上的一中國舢板上（假設中國舢板能夠到達那裡）在夜裡上岸，並偷了一頭綿羊，那麼第二天他就會被英國逮捕並判死罪，如果英國法最近沒有修改，那麼就是這樣規定的。如果他不主動投案，那麼他將會被強行帶走。如果中國船長及其屬員拒絕英國人強行帶走犯人，那麼這些人也就視為共犯而依此處理……如果(中國)君主對英國如此對待其遠遊在外的子民而表示抗議的話，那麼這樣的抗議就會被視為中國君主仍處於野蠻人階段的明證。
儘管英美在廣東都以中國法律和刑罰殘酷野蠻為由抵制中國的司法管轄，但美國人在此提醒英國人，在類似的情況下，當時英國的法制和對待外國人的做法，可能比中國的法制和做法有過之而無不及，「更加殘忍，更加野蠻」；而且中國執法的行為並不構成否定中國在國際法框架下的主權和管轄權。不用說，美國人對國際法和英國法律的了解要遠勝於中國人。英國法當時被稱為「血腥法典」，曾長期規定，對那些偷盜1~2隻綿羊或羊羔，或者盜竊超過12便士以上財物的之人，「處以不可減刑的死刑」。美國人對英國人的反駁以及對英國法含蓄的批評，顯然是出於保護自己國家的榮譽和名聲之故。但美國人在引文中所表達的觀點也揭示了一個受主流話語所壓制的事實，那就是所謂的平等主權原則，不過是一個在國際政治現實中極少被真正遵行的神話，或者只存在於那些閉門造車的法學家們的抽象理論中；西方列強在同非西方國家打交道時，對平等主權的破壞更是比比皆是。美國在1844年乘中國在鴉片戰爭失敗之機，也加入到攫取治外法權的行列當中，極具諷刺意味的是，美國人為此給出的理由居然是1821年的「艾米麗號」案件。
五、從自然主義到實證主義國際法——關於鴉片戰爭是否為正義戰爭的辯論
許多個世紀以來，有一種傳統觀念在基督教國家中已經根深蒂固，即他們擁有在非基督教國家中進行自由貿易、旅行、傳教的自然權利，故中國對外國人的緊密控制以及對他們在華南的貿易所加的限制，使歐美人士日益不滿，尤其是英國人，對此更是嫉恨。西方人在中國的待遇，與他們在美洲、南亞、東南亞殖民地所處的特權地位，形成了鮮明的對比，西方殖民者眼瞅著亞歐國家之間實力的此消彼長，對自己在中國的處境越來越難以忍受。西方的國際法專家和政治理論家不得不尋找新的學說和理由，以便在不改變現代國際法所鼓吹的普遍主義的前提之下，迫使中國改變其現有對外政策。圍繞在中英鴉片戰爭上的爭論，使我們得以一瞥，在19世紀處理與像中國這樣的非基督教國家的關係時，國際法及其主權原則是如何被重新定義和詮釋的。
鴉片戰爭對於學習近現代世界史的學生而言，真是再熟悉不過了。根據經典的敘述，英國（美國亦然）為了平衡其貿易赤字，從18世紀末開始逐漸向中國輸入大量的鴉片。清廷因擔心鴉片成癮在全國泛濫後所可能造成的經濟、社會及政治性災難，最終決定派欽差大臣林則徐去根絕鴉片問題。林則徐所領導的禁煙運動和英國商務總監義律爵士（Sir Charles Elliot）對禁煙的抵抗行為，最終招致了1839年鴉片戰爭的爆發。
1840年英國議會中產生了關於鴉片戰爭的激烈辯論，英國外交大臣巴麥尊伯爵(Palmerston)和其他英國政治家一樣，在原則上承認中國「乃獨立國家擁有獨立的主權」。針對巴麥尊對英國政府維護鴉片貿易的政策所進行的辯護，作為反對黨一員的斯坦霍普爵士（Sir Stanhope）於1840年5月12日指出，無論中國禁煙是基於道德、政治、財政上的原因，還是任意而為之，他相信每一個在華的外國人都有義務無條件地遵守所在國的法律。不管中國人是否真如某些人所說的那樣愚昧無知和道德敗壞，「外國人都同樣有義務遵守他們的法律」。
亨利·約翰·坦普爾·帕麥斯頓子爵第三HenryJohnTemple LordPalmerston，1784～1865 一譯巴麥尊
但巴麥尊及其支持者同這些批評者以及中國當局在關於中國在禁煙運動中可以如何行使主權這個問題上產生了分歧。林欽差和清廷顯然無論是在道德上還是在法律上，都有權對那些拒不停止在華違法販賣鴉片的外國商人進行驅逐或懲罰。林如此有信心，並非完全出於他懷有大國沙文主義或夜郎自大而無視其他國家對這次爭端的想法。事實上，他不憚繁瑣，請美國和中國譯者將瓦特爾（Vattel）那久負盛名的國際法著作中相關章節譯出，以證明一個主權國家在何處以及何時可以發動出於自衛或自保的正義戰爭。瓦特爾的著作進一步增強了林的信心，使得他更相信自己銷煙運動的正義性以及中國主權的神聖不容侵犯。
林到廣東查禁鴉片之後，向英國維多利亞女王發了一份欽定的外交照會或最後通牒，在其中，他譴責了英國商人的違法和不道德行為，稱兩個世紀以來，英國商人從販賣如茶葉和絲綢這樣廣受歡迎的中國商品，而獲得巨大的利潤，但猶貪得無厭，竟然走私鴉片來禍害中國人。對於林而言，這些鴉片販子的行為「喪盡天良」，且違反了「自然法原則」（如果他借用西方當時的術語的話）。他敦促據說宅心仁厚的英國國王（維多利亞女王），禁止在英屬印度（主要的鴉片供應商所在地）生產鴉片，並阻止其臣民繼續進行鴉片貿易。林提醒女王，如今中國已經修訂禁煙條例，定例綦嚴，一旦將來有人違犯，必遭嚴譴。從中我們可以推斷，林必感到中國相對溫和的禁煙措施——此時還沒有訴諸強力——是完全符合自然法以及國際法上的領土主權和互惠互利原則的。正如他所說：「譬如別國人到英國貿易，尚須遵英國法度，況天朝乎？」
那麼瓦特爾，這位國際法從自然主義到實證主義過渡時期內的國際法權威，可能會如何看待中國的銷煙運動的呢？據他而言：
國家間和私人間的往來，都應當以增進全人類福祉為目標而有必要進行相互交易，因為人類需要互相幫助。儘管如此，每個國家仍有權決定自己是否應該鼓勵和允許貿易。因為我們對自己的義務比對他人的義務更重要，如果一個國家發現對外貿易危及了自己的國家利益，則它可以將其廢除或禁止。
現代讀者也許會懷疑初版於十八世紀中期的瓦特爾著作同中國是否有任何關係。但令人驚訝的是，瓦特爾在闡釋上述貿易互惠互利這個重要的原則時，恰恰舉的是中國的例子。他補充道：「限制外貿的政策，中國行之既久」，「只有因為非常重大因素的考慮，一個國家才當如此保守，否則就應盡到對人類的普遍義務（而鼓勵國際貿易）。」根據這個原則，一個國家只要在不違背自己所簽的國際條約，就可以對自己的國際貿易活動加以限制，而任何國家都無權去強行將商品賣給另一個國家。
（一）將西方國家的法律作為約束非西方國家的普遍法則
詹姆士·馬地臣（James Matheson 1796年~1878年）（此人乃英國鴉片經銷商巨頭，1851年受封爵士，後在1843年至1868年間擔任過下院議員）在1836年的一本廣為流傳的小書子中，給出了一套他自己的國際法和國家主權理論。儘管在書中他立論的基礎是瓦特爾關於貿易往來「符合人性」且是「國家的普遍義務」的一般性原則，但他對於瓦特爾認為的一個國家因自身根本利益或自我生存的緣故，而有允許、限制、撤銷對外貿易的「絕對權利」的特殊性原則，則表示反對；雖然在兩種原則有發生衝突時，一般性原則應該讓位於特殊性原則。馬地臣援引了英國普通法上關於財產、商業和契約權的司法判例和習慣後得出結論，「中國早就放棄了這些主權權利，而且也沒法再針對英國來實現這些權利主張」。
詹姆斯·馬地臣James Matheson
從馬地臣的角度而言，因為中國過去而且還將繼續從中英貿易中獲得利益，所以中國就得到了這種合同關係中的「『充足的對價』（Adequate Consideration）（用英國法律術語來說），也就必須履行相應的義務去（繼續允許中英貿易）。」他還同樣認為，中國因為在此前兩個世紀中都允許或默認了對外貿易，就實際上已經給自己「強加了一些義務，並要承擔責任；國際法上的公平正義原則禁止中國推卸這些義務和責任」。他這些觀點的法理依據結果是來自於他認為「最合理和有效的」英國國內的法律和習慣，即英美法中所謂的「地役權」（Easement）：在被人許可或默認的情況下使用他人土地若干年後，使用者可能因此獲得對該土地的地役權。
藉助於英美普通法上的關於土地使用或契約的概念，馬地臣認為彌補了自己理論上的漏洞，他知道像約翰·奧斯丁一樣的實證主義法學家會質疑他認為中國無權終止中英貿易這種觀點的合法性：中英兩國之間的貿易關係並不是基於兩個主權國家的條約或共同意願。最終，馬地臣和林則徐一樣，信心滿滿地認為所有這一切都賦予了英國人 「理所當然的權利，並可以強迫中國履行其相應的義務（允許中英貿易繼續進行）。」就這樣，他將英國的國內法作為似乎是舉之四海皆準的國際法普遍原則，強加在中國這個非西方的國家之上。為此，他刻意忽略了國際法當中各種不同規定和原則之間存在著的重要且古老的層次差別。早在1609年，胡果·格老秀斯（Hugo Grotius）就指出自衛和自保（中國的禁煙運動事實上是以此為由的）是國際法的「基本法」中的最根本的原則，而其他從國際間「習慣」或「成文法」（更不用說英國「國內法」了）推導出來的任何權利，都是「從屬性」的，當基本性原則和從屬性原則發生衝突時，後者須服從於前者。
若進一步思考一下，這也沒有什麼好奇怪的。說白了，維多利亞對西班牙在西印度（即美洲地區）擁有貿易和旅行自由的辯護，和格老秀斯為荷蘭在東印度擁有同樣權利的主張，都極大地依賴古羅馬帝國的法律概念，而羅馬帝國的普遍主義觀（Universalism）對基督教歐洲的影響深遠。19世紀的大英帝國顯然比其西班牙和羅馬的先驅更具擴張的野心，也更為強大，這自然會使許多英國人感到有權繼承和使用世界之主的頭銜。同理，我們就可以明白，為什麼馬地臣會大言不慚地說，英國不應該放棄自己在中國獲得的「天經地義和來之不易的自由和各項特權」，而中國有法律義務繼續以不損害英國國際尊嚴的方式來同英國進行貿易往來。[7]在剛剛還忽略了瓦特爾（關於國家有權基於自衛或自保而限制外貿）的意見之後，馬地臣此處則又援用那位「國際法啟蒙大師」的話來敦促英國對中國採取更具侵略性的政策。
（二）將文化差異作為對不同地區使用雙重道德標準的理由
當鴉片商巨頭（馬地臣）正為其鴉片貿易尋求法律依據時，英國東印度公司在華事務委員會前負責人查爾斯·裘利班克斯爵士（Sir Charles Marjoribanks），則通過一種更直接有效的手段達到同樣的目的。在1833年刊刻的一本書中，他敦請東印度公司董事局主席查爾斯·格蘭特爵士（Sir Charles Grant）（乃分管英國對印度及其他亞洲國家殖民事務的主要官員）對中國採取更激進的措施並在中國建立一所法院以行使治外法權。照裘利班克斯的理解，這後一個措施將「造就一個『國中之國，』所以是一個非常的手段」。他寫道：「我們在中國的處境本身就已經很反常了（因為自1784年之後，英國再也沒把在華犯罪的人員交給中方處理），但我們應該盡量利用這一情況。」為了支持其在華尋求治外法權的主張，他指出，葡萄牙人雖然承認自己「不過是受中國政府支配的租戶」，但在事實上早就享有治外特權了。他同時提請格蘭特爵士絕不要將國際法上的普遍主義適用於中國，因為中國「不但孤立於其他國家」，而且「其法律、習俗與制度在很多方面都與別國的截然相反」。
這種情緒在鴉片戰爭前夕的英國，不只存在於鴉片販子及其支持者當中。美國的約翰·昆西·亞當斯（John Quincy Adams，1767年~1848年）也持類似觀點。亞當斯時任美國眾議院議員，此前曾在1825年~1829年擔任過美國總統，也是美國第二任總統約翰·亞當斯之子。他為英國發動戰爭也發表過強有力的辯護。他於1841年在馬薩諸塞州歷史學會上所作的「論中英戰爭」的著名演講，意在回答「攸關整個人類利益」的問題。作為一位以美國為榮的政治家，亞當斯對當時英國稱霸世界的野心並不感冒。與馬地臣不同，他不同意將英國的國內律法可以作為國際法的來源，相反，他堅持應該由「自然法」和「萬國法」來判斷中英衝突中的孰是孰非。亞當斯從英國人的思維角度對鴉片戰爭前的中西關係進行了一番歷史性的回顧，並得出結論，認為英國開戰有「正當的理由」。和馬地臣一樣，亞當斯也試圖改變瓦特爾和其他早期的國際法專家所提出的原則，以便更好地適應雄心勃勃的歐美帝國和亞洲國家之間力量對比的彼漲此消。他這麼做當然不是沒有企圖的。美國同樣也從與中國的貿易（特別是鴉片貿易）中獲得了巨大的經濟利益，並且將成為鴉片戰爭的主要受益者之一。
前已述及，對於瓦特爾和其他類似的國際法學者而言，一個國家保護自身的義務遠大於它促進與外國進行商業貿易的義務，前者屬於它「最重要」的責任。亞當斯承認一國有許可權制、控制乃至「禁絕」有損於本國利益的任何商業或貿易活動，但他並不認為這些權利一定比維持國際貿易的義務更重要。[6]他還認為歐美人士在這些國際法問題解釋上的細微差別其實和鴉片戰爭無關，因為中國的法律和政策，就像裘利班克斯所說的那樣，是和西方文明國家的法律和政策「截然相反」、不可調和的。按亞當斯的說法：
中華帝國最基本的政策原則就是「抑商」……它並不覺得有義務要與外國進行貿易往來……而且拒不承認外國的平等地位，甚至都不承認後者是獨立國家。（劃線部分為原文所強調）。
亞當斯認為這才是中英之間的「唯一根本矛盾所在」，而相比而言，鴉片問題「不過是一小插曲」而已，英國在目前發生的戰爭中有著「正當的理由」。亞當斯還在演講中讚美英國是「在完全平等的地位上與中華帝國簽訂了和平協議，從而保證未來的對華貿易將在平等互利的基礎上展開，」而且「雙方都保留了對像鴉片這樣有損本國利益的貿易商品進行禁止的權利」。
亞當斯的觀點至少部分受到了在1821年的「艾米麗號」案件中中美雙方關於主權和管轄權之爭的影響，當時身為美國國務卿的亞當斯讀了威爾考克斯領事關於該案的詳細彙報，該彙報對中方大肆譴責，批評中國的法律「殘忍不公」和中國官員踐踏了美國的尊嚴。
亞當斯的演講詞在美國內外廣泛傳播，當時很有影響的《中國叢報》和《外交季刊》等雜誌也都加以轉載。而且他的觀點可能還影響了國際法專家如何重新定義國際法以及中國在國際法體系中的法律地位。[3]比如著名律師兼外交家亨利·恵頓（Henry Wheaton，1785年~1848年）在1836年發表的那部著名的國際法論著中（即後來被譯為《萬國公法》者），他對於中國的外交政策並未加以特別的關注，只是說西方人在中國的處境和在英國「實際」享有主權的印度所面臨的情況不同。但是在該書後來的修訂版中，恵頓在這一話題上增加了篇幅，力圖用國際法理論來解釋最近事態的發展，包括第一次鴉片戰爭。他認為：「歐美基督教國家和亞非伊斯蘭及其他異教國家的衝突，迫使亞非國家拋棄了自己落後的傳統作法，轉而接受了基督國家的國際關係規範。」為了說明此點，他以中國為例，聲稱中國剛剛「被迫放棄其根深蒂固的抑商和反社交原則，並承認了其他國家的獨立和平等地位，無論是在戰時還是和平時期都是如此。」（劃線部分為原文所強調）
由上述劃線部分的詞語上，我們不難看出，恵頓對中國外交政策的總體看法極有可能是受亞當斯所影響，而亞當斯剛好在恵頓之前也擔任過美國駐德國（此前稱普魯士）大使。另外值得一提的是，恵頓還是「『承認構成說』理論的始作俑者之一」，該理論認為非基督教國家只有在得到了「文明國家大家庭」現有成員承認之後，才能成為國際法意義上的主權國家。此理論有助於19世紀的實證主義法學家們協調現代國際法在理論上鼓吹普世主義和實踐中受制於種族主義之間的矛盾。[6]而中國的情況給那些正忙於發展或調整國際法理論的人來說，是個至關重要的案例。畢竟，自15世紀末西方開始全球擴張以來，作為最大的「異教」國家和西方擴張中所遇的最頑固的障礙，中西關係令人沮喪的現狀，必須要得到解決和清楚的解釋；否則，西方文明和國際法所希求的全球性壟斷地位，也就無從談起。
對於像馬地臣、裘利班克斯、亞當斯、恵頓那樣的商人、律師、政客和外交官而言，中國拒絕承認西方國家的治外法權和普遍主權，構成了開戰的正當理由。同時，西方國家拒絕承認中國和其他亞洲國家享有平等、完全的主權的行為，則變成了他們需要把這些所謂「落後」的社會帶進現代文明的使命。第二次鴉片戰爭（1856年~1860年）之後，一位美國的傳教士丁韙良（William Martin）在1864年將恵頓的著作譯成了中文，這個中譯本不僅被稱作是讓中國人學會更好遵守西方遊戲規則的教科書，而且是「西方文明在東方摧枯拉朽的最重要證據」。
（三）議院辯論：不帶主權權利的主權義務
讓我們再回到圍繞鴉片戰爭的英國議院辯論上來。1840年4月，在回應反對黨認為是現任政府對中英衝突處理不當才導致了戰爭這一指責時，執政的輝格黨反唇相譏，指責反對黨的虛偽（因為後者之前也是支持或默許了鴉片貿易的）和為了黨派利益而操縱危機的做法。然後，英國政府及其支持者還援引了國際法為自己的行為辯護。在這方面的一個很好的例子是喬治·托馬斯·斯當東爵士（Sir George Thomas Staunton）。斯當東時任下院議員，此前曾任英國東印度公司在廣州的負責人，還曾經作為英國大使馬戛爾尼的書童於1793年隨團訪問過中國。當馬地臣於1836年出版他那本小冊子時，斯當東還駁斥了東印度公司官員漢密爾頓·林德賽（Hamilton Lindsay）籲請出兵中國的主張。林德賽的呼籲是基於英國對中國關於涉外殺人罪及外貿法規的不滿所致。斯當東認為林德賽主張武力解決這些問題的理由「與他所知的任何國際法規則都不相符」。在1840年4月7日的一場議會辯論中，在詹姆士·格拉漢姆爵士（Sir James Graham）提出對英國政府因決策失誤而引發中英衝突進行譴責的動議後，斯當東的回應不僅促成了他四年前還曾質疑過的對華軍事行動，而且還視馬地臣提出的倡議也變成了現實。斯當東此時已經擔任了二十年的議員，因其「在華經歷和對中國人特性的熟悉」，向被視為英國頭號「中國通」。斯當東並未從英國的法律和先例中尋找論據，而是直截了當地說：「中國雖然並沒有參與歐洲國家間的國際法實踐，但中國也不得不受建立在自然法和常識之上的國際法所約束。」
斯當東之所以要將中國拉進「國際大家庭」中，意在表明欽差大臣林則徐於1839年對中國禁煙法的執行，違背了中國在國際法下所應承擔的義務。他很善於利用自己是英國的頭號漢學家和中國法專家的影響，進一步指出，根據鴉片走私犯彙報的中國政府長期縱容鴉片貿易而言，中國的禁煙新法侵犯了外商「依賴於成法」而開展貿易的權利，而林則徐的強勢禁煙措施不啻是「公然不義與極端暴行」。這一對國際法義務的違背，使得英國政府有權為其臣民「因中國暴行所受的損害」尋求補償，並在中國拒絕賠償的情況下，有權「訴諸敵對行動」。斯當東的這種辯論，也就將他也認為是「骯髒的（鴉片）交易」的道德問題置諸腦後了。據他而言：
想必諸位都明白，我大英與中華之問題，從國家的角度來看，與（鴉片）貿易的失德與失策無甚干係；而僅僅關乎於到底有哪些國際間權利和國際法規則被踐踏和違背了。
與此同時，國際法下中國有哪些權利以及英國應履行哪些義務並沒有被提及。亞當斯對斯當東的觀點應該也會擊節贊同的。
時任陸軍大臣的麥考萊爵士（Sir Thomas Babington Macaulay）也於1840年4月7日在下議院發表了一通煽情的演講。他強調鴉片貿易對於印度殖民地財政的重要性，還質疑了取締非法交易的可行性並反駁了反對黨對政府的批評。麥考萊在辯論中宣稱：
當中國政府發現沒有辦法憑藉公正合法的手段實施禁令時，就採取了不端和非法的伎倆，囚禁我們無辜的同胞，侮辱代表大英帝國君主的外交代表。（麥考萊）認為現在是該英國出手的時候了。中國人先在廣東強行勒索了大量的英國人財產（即鴉片），然後要求我們犧牲無辜人的鮮血了。（聽眾發出歡呼）現在，在華的我大英臣民……屬於這樣一個國家，這個國家絕對不容許她的臣民無辜受害，哪怕只是傷及他們一絲一毫。（麥考萊）認為他必須表達自己的迫切願望，希望這次最正義的鬥爭會以英國大獲全勝的方式告終……（英國在軍事行動上）會有所克制，但志在必得。
他又說道：
英國人的英勇和經常從不幸中彰顯大善的仁慈上帝，可能會讓這次因（中國人）不法行為而強加給我們的戰爭，變成一場造福於大英與中華的持久和平。
兩天之後，也就是4月9日，巴麥尊伯爵（Lord Palmerston）也在下議院發表長篇演講，他演講的大部分內容要麼是對反對派意見的吹毛求疵，要麼就是將戰爭責任推卸給中國。他最後引用了一段英國商人的話：「我們不認為我們有權對中國政府應該如何開展對外貿易這個問題上指手畫腳，但是我們不能不表達我們積蓄已久的心聲，除非我們的政府採取堅定有力的措施，否則我們只能在生命和財產安全得不到保障、英國國家利益和尊嚴得不到維護的情況下，戰戰兢兢地與中國進行貿易。（聽眾大聲歡呼）」。他認為任何國家「都不應當在到達正義的彼岸途中因遭遇困難而放棄其追求」。他覺得「英國顯示軍力」就足以「讓(中國皇帝)認識到孰對孰錯」。這伯爵在議會同僚「大聲而又持續的歡呼」聲中結束了他的演講。
在4月7日的議會辯論中，斯當東還強調了維護英國的道德和文化優越感對大英帝國的生存和擴展意義至大。他提醒同僚議員及王公大臣們，鑒於中國人的特性，沒有人應該「懷疑，只有用武力才能讓中國同意簽訂協議。」
針對這次出兵中國有事實上是為了扶持鴉片貿易之嫌，斯當東堅信軍事行動可以使英國和中國成功簽訂一個國際條約，並最終結束鴉片貿易。斯當東提醒同胞，此次爭端如何解決關係到英國的「榮譽和利益」。他在議會發言中大聲疾呼道：
最後再讓我們回想一下，我們在整個東方之所以會有如此高的地位，主要是我們在公共輿論上佔據了道德制高點。如果我們對在中國所遭受的的屈辱和不公置若罔聞，那麼其後果不久就將波及到我們大英帝國在印度的利益，我們在那兒的統治地位亦會被破壞殆盡。
中國對於英國在東方要獲得普遍主權一事上而言確實是至關重要。
當格拉漢姆（Graham）譴責英國執政當局的動議付諸表決時，下議院最終以271票對262票的優勢險勝（而免於被迫辭職），而在上議院，儘管斯坦霍普（Lord Stanhope）伯爵代表反對黨發表了一通慷慨激昂的演說，質疑為鴉片貿易而開戰的正義性與合法性，但是大多數發言者，包括首相墨爾本伯爵（Lord Melbourne），都支持義律（Charles Elliot）和巴麥尊（Palmerston）的行動。1840年4月10日，首相墨爾本確認政府已經決定「向中國要求賠償被損害了的英國人財產」，如果中國拒絕，那麼英國將派軍對遠征中國。英國已經為所謂的正義戰爭做好了準備。
中英《南京條約》在南京下關江面英國軍艦「皋華麗」號上籤定時的情形
原先作為反對黨的托利黨在1841年6月從輝格黨手中接管了政權之後，他們作為「英國政治傳統的最好繼承者」，（並沒有因此改變前任政府的路線），而是將戰爭繼續進行到最後的勝利。畢竟，格拉漢姆們（Graham）對執政黨的批評只是為反對而反對，其目的不過是取代墨爾本（Melbourne）內閣而已，而非責難或取消英國戰爭政策。事實上，反對黨的領袖皮爾（Peel）爵士就指出，雖然戰爭可能一開始是不正義的，但長遠看來卻可能會帶來有益的結果。在帝國已經被普遍視為「在全球範圍內能國家利益」的時代，就難怪無論是輝格黨政府還是托利黨政府，都不反對為了支持帝國的擴張而重新定義國際法。
《南京條約》開放的通商口岸
在1842年~1844年間，中國和一系列國家簽署了條約，並割讓香港給英國，對外開放五個通常口岸以及將治外法權給予了英國、法國和美國。這些條約引發列強在隨後一個世紀中的不斷侵略和滲透。在伊比利亞殖民開拓者呼籲侵略中國以獲取貿易、旅行和傳教等普遍自由的三個世紀之後，英國終於在中國實現了大部分目標，包括獲得早在1637年韋德爾船長就夢寐以求的一塊殖民地，這些看似基於平等國家間意願而簽訂的不平等條約，終於將中國置於了西方國際法和外交準則的約束之下，而西方關於普遍主義和平等主權的起源神話，也因國際關係中的實證主義（Positivist）法學理論的興起，而通過條約的方式變成了具有法律效力的條文。儘管如此，本文也凸顯了中國在主權、法律和正義等問題上的主張有別於西方國家，並因此對西方帝國謀取普遍主權和文化霸權的政策進行了反制。在現代國際法和外交話語形成過程中，這些爭執和談判形成了大量難以彌縫的斷裂和悖論。所以對此進行批判性的再審視，有助於恢復文化和歷史的的多樣性和多元化起源，而這些恰恰經常被歌頌現代文明和霸權帝國的主流敘事抹殺或說成是落後愚昧的表現。
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