No.667 耶利內克 | 中國與國際法
原標題：No.667 耶利內克 | 中國與國際法
對眼下的中國事務從不同方面進行法律上的活躍討論，這對德國的公眾法律觀念而言將是一件值得紀念的事情。首先這是帝國政府對帝國議會和帝國軍隊表示的國家法上的態度，這一態度在報紙上，也在學術界代表人士的圈子中，獲得了深入研究。儘管在其中並未湧現太多的新觀點，但這次討論還是有著不可低估的意義，這種意義就在於，德意志民族在面臨今後可能遭遇的危機時，不僅要求有正確的政治行動，而且還要求對這種行動尋找相應的法律依據。
同樣有意義的是，三個大洲的文明政權與古老的東方帝國之間的爭鬥的國際法性質這一問題成為公開討論的對象。為避免獲得戰爭這一稱呼因而此次征戰須採取的方式、中國對西方有關公使和外國人權利觀念的嚴重侵犯過程、未來中國事務的安排等都藉此機會得到了法律上的反覆研究。對亞洲人踐踏國際法行徑的憤慨是很正常的，而且甚至從大學講台上看來這種違法行為也是可以被確認的，這將導致這個國家的自取滅亡。我們的軍隊也被媒體期待在同他們的殘酷敵人戰鬥時遵守國際法，並且即便在激憤之中也不要從事報復行動。
在德國將軍為了接收對集結在中國海岸的聯合武裝力量的最髙指揮權，從而在登陸的那些日子裡，將以下問題討論清楚是值得的——在那裡已經發生的那些進程在多大程度上應置於國際法的評論下。通過廣受承認的法律規則而作出評論，在眼下的情形中是可能的，這一點是不會遇到絲毫懷疑的。這裡出現的第一個問題是：這些政權對中國採取的行動究竟屬於哪種類型，是戰爭還是干預？該問題在討論時一般被視作法律問題。實際上，如果人們想辨別一國針對另一國武裝行動的不同種類，就必須引用國際法文獻來作參考，否則就無法實現對這個主題的深人研究。
不過人們在這點上還處於一種嚴重錯誤之中。國與國之間的敵對確實受到了國際法上的限制，但這種敵對究其本質首先是一種政治行為，而不是法律行為。在已受教化的國際法秩序中，戰爭確實可以成為敵對國之間的一種法律關係，但除此之外，戰爭依然在很大程度上是政治性的、不受法律規則支配的國家行為。一國針對另一國武裝鬥爭的所有形式首先具有的是事實性（faktische Natur）；為此要對每種形式進行精確的定義並詳加區分，這也是很難做到的；政治關係的靈活性特徵阻止了對其進行牢靠的、明確的、互相限制的概念上建構的努力，而這種努力正是為法學家們習慣上所要求的。
我們首先要做的是，總覽一下國與國之間各種敵對關係或者說不友好關係的種類，並考察它們呈現出的相應政治意義。
國家間衝突的最重要且最易理解的方式是戰爭。它是國家為了追求或保護其利益而發動的武裝行動，與此相伴隨的是國家間所有友好關係的解除。區別於戰爭的武裝進攻的另一種形式，並不像前者那樣追求一切可能的利益，而只是為著滿足被嚴格限定的目的，並且敵對國之間的和平關係並非完全終止。因此公使往來依然可以維持，因為和平時期制定的條約在原則上既未遭破壞也未中止。敵對狀態（der feindliche Zustand）在這裡是由進攻行動的直接目的限制著的，而一場戰爭的最終目的卻完全不可能旋即確定下來，而毋寧是在戰爭過程中根據戰爭所取得的成就而逐漸發展起來的。
另外三種非戰爭武裝進攻的形式也是互相區別開的：干預（Intervention）、施加報復（VerhSngung von Repressalien）、使用其他範疇就無法領會的自助（Selbsthilfe）。
對一國內部事務的武裝干預可以是針對該國的政府，但也可以是針對反叛力量，當地政府的屈服證明了自身的衰弱。在後一種情形中，只要叛軍並沒有佔據著國家權力上不可懷疑的地位，戰爭的可能性也是被排除的，因為國際戰爭只能是對一個政府，而不能對一支起義軍來實施。報復，從政治觀點來看，是指對自己所遭受冒犯的還擊行動；在國際法秩序中，這類行動通過被限制在對不法行為的懲罰上而成為一項法律制度（雖然要對其劃定確切的界限並非易事）。最後，只要自助這個概念並不包含上面已提及的各種形式，那麼，當被進攻國無意支持一項針對進攻國的敵意行為，然而又沒有能力保護其所承認的進攻國利益，就可以實施自助了。例如，當一個中立國保護戰爭中一方的軍隊逾越邊境進人自己領土，或者不能解除這支軍隊的武裝，並且這支軍隊的追隨者現在可以隨意地來到中立國邊境周圍，在中立國的領土內煽動敵意時，自助就可以被實施了。
所有這些種類的非戰爭敵對的根本政治性質也通過以下這點顯示出來，即它們的國際法性質可以被視作它們最模糊和最不成熟的方面。就其根本政治性質而言非常明顯的是，它們今天僅僅事關強大國家針對弱小國家、文明針對次文明的行動。
在政治上，必要時可以繞開戰爭而選擇其他敵對形式，這種機會是非常重要的。戰爭通常要求一個明確宣布的、通過締結和約的形式獲得的結果；一場戰爭如果沒有獲得這一結果，對進攻國而言，這就跟失敗沒什麼兩樣。然而，一項干預可以在任何時刻結束，只要干預國宣稱其所保護或據說要保護的干預目的已經達到了，而這正是眼下俄國對中國事務明確宣布的態度。對戰爭而言，經常會面臨特殊的國家法上對政府的限制，例如，在法國就需要一項眾議院決議；而在德國，在發動一場戰爭時，則需要帝國委員會的贊成表決。即便在那些法律條文並未明確要求如此的國家，在戰爭爆發時也幾乎無可避免地需要召集尚未聚集的議會，並在眾議院里討論戰爭形勢。與之相反，非戰爭敵對卻給政府騰出自由的手腳，它們只需承擔事後的在眾議院里證明其行動正當的義務，從而免遭常常相當不方便的、事前或事中的議會批評。這種比較自由的政策不可小覷，因為今天這些政權並非是以同中國交戰的戰爭對手的面目出現的。此外，在以上列舉的數種（非戰爭敵對）範疇中，人們應選擇哪一種來作為針對中國的行動，這點反倒並不重要。
只有在眼下的這項行動有著一個清晰可辨的法律面向的時候，對以上問題的討論才有價值。於是就出現了需要回答的第二個問題：文明政權與中國之間的關係在多大程度上能夠按照國際法來看待呢？
於是我們就遇見了那種普遍流行的判斷，這種判斷認為國際法顯然有必要對所有國家都生效，所以對中國來說也是如此。然而，產生於歐洲基督教國家世界的國際法毋寧只是對那些承認它的國家生效，並且只在為那些國家所承認的國際法的部分範圍內生效。因此土耳其直到1856年才進入政權的協奏曲，從而被整個國際法共同體接受。但是，所謂中國已完全接受了西方國際法的說法，只是一個完全無法證實的聲言。不像日本這個有意同其整個過去完全斷絕關係的民族，中國至多只是在勉強的、外界的令其屈服的壓力驅使下，才將它那古老的針對外民族的鎖國政策打開一個小口，從而開始同文明國家進行一些受限制的交往。但它從來就沒有放棄它那髙傲的政治狂妄與幻想；它總是自詡為中央帝國，根據它的官方理論，其他民族對它來說永遠都是附庸。國際法卻首先是以對國家間共同體以及其中每個成員自我授權的權利能力的承認為前提。現代的公使往來制度也絲毫不能改變中國對國際法的拒絕態度。它今天依然還在拒絕外國公使對侮辱性禮儀的異議，不久之前北京的宮廷還在要求他們行如此的禮儀，因此，外國政權始終無法與中國建立起互相承認其國民的平等關係。在中國外國公使的地位絕非建基於國際法，而是建基於條約中包含的特權。因此北京方面於1861年接受普魯士（以及後來的德國）的常駐公使是通過天津條約來實現的。在該條約中公使明確的不可侵犯性和特權得到了保證，雖然這些權利原本按照國際法也能得到。對中國而言，侵犯公使僅僅是意味著違約，而不是破壞了一條根本性的廣受承認的國際法規範；否則的話（在條約中）明確指出公使特權就顯得多餘了。一旦形諸文字便對國家產生約束的那種關於條約神聖性的觀念，對中國來說是不存在的。謊言、欺騙和偽善在很大程度上屬於中國治理術的財產目錄，以至於對他們而言拒絕這種政治手腕不具有道德上的優先地位，相反它意味著值得譴責的軟弱和應受懲罰的愚蠢。所有在國際法上的進步都可被視作在信守契約的必要性意識上的進步。從最古老的時代起就已經有了國家間的條約，這種條約是指針對緊急事態的暫定協議（modus vivendi）。國際法卻要到後來某個時候才會產生，那時各個國家發現，它們通過共同完成的約定和契約能夠擺脫日常政治的多變要求而穩定地聯繫在一起。中國直到今天尚未達到這種更高一級的水平；雖然可以在那兒發現對一兩條國際法規則的暫時承認，但這卻改變不了以下事實：直至今日這個國家依然處在國際法共同體之外。
這點在戰爭中是最為清楚不過地顯現出來了。國際戰爭法要歸功於其晚近幾十年的巨大發展；在許多方面上這都意味著文明民族在法律確信（Rechtsiiberzeugung）上的卓越進步。中國顯然沒有參與到這個進步中來。這一進步同某種上升的認識緊密相連，這種認識尊重每個人格的生命和財產。刑罰的減輕、對普通公民教育的關照、對慈善事業的管理、保護及關照勞工的大量規則在這個（西方國際法）聯盟內伴隨著對戰爭所造成破壞的限制，組成了一系列由共同思想聯結起來的人類造物。任何一個此類造物的發展，都與一種對個人的更髙整體評價攜手並進。一個可以未經任何程序就砍下其高官的頭、可以下令屠殺其難以計數的臣民的政府，是沒有能力令其軍隊注意保護敵人生命和財產的。一個習慣於屠殺本國同胞的人是很難意識到需要善待被俘獲的敵人的；一項有著如此意圖的命令對他而言是不值得嚴肅對待的，因為這位中國人能夠很輕鬆地辨認出他上級的那種與其國民性（Vdkscharakter）極為吻合的口是心非的政策，並且會試圖按照他自己的_方式來解釋那項命令。當代的陸戰國際法已經通過海牙會議的決議完成了其法典化。在這次會議上，中國僅是以完全次要地位的方式參與其中，而且在目前的情況下它毫無疑問地沒有批准這項決議。因此，中國無論如何從來就不需要在這個領域對文明國家世界正式承擔義務。
對上述闡述的正確性而言，最確定無疑的證據在於，中國從來沒有抱怨過，它遭遇了不公正待遇，儘管這種不公正待遇經常發生。它通過自己的行為證明了它對西方國際法的拒絕，而且它也不會意識到需要將國家建立在國際法基礎上。對於中國提出的所謂就西方違反國際法的抗議，人們完全可以置之不理；髙傲的東方藉助這種謊言挽救了其自負，這種自負禁止它令自己顯得微不足道。然而，對國際法的侵犯始終以一個感覺受到傷害的主體為前提。「哪裡沒有受害者，哪裡就沒有違法行為」這句話，在國際交往中也毫無例外地生效。
於是歷史上空前盛大的一場文明世界針對東方巨大政權的鬥爭就在國際法之外完成了。這場鬥爭完全是由政治主宰的。伴隨著這種認識，我們不應對聯軍一方的所謂野蠻行徑說三道四，這點已無須做進一步的解釋。但是人道依然要被貫徹，不是因為中國可以將其作為一項權利來要求，而是因為它可以保證作為文明承擔者的各民族避免去玷污歷史的審判席。此外還有一個重要原因。不論中國的命運如何被安排，將這個巨大政權完全排除出獨立國家的行列是不可能的。但是它需要經歷更深刻的轉變並進行重大改革。隨後我們就會迎來中國被接納進國際法共同體的那個時刻。這個想法在今天就必須將鬥爭方式上的節制施加給勝利者。這樣本次鬥爭的最後一個目標便與這種法律思想緊密聯繫。中國對西方文化的獲取完成於改革後的亞洲帝國承認國際法之際：在擺脫掉目前的無法律狀態（kechtlosigkeit）後，法律應該在將來出現。
《歷史法學：第四卷?國家理性》
許章潤、翟志勇主編，法律出版社
2010年
本文作者為[德]格奧爾格?耶利內克，賴駿楠譯，譯文原載於《歷史法學：第四卷?國家理性》；原文見Georg Jellindt: 「China und Vtakerrccht」，in: Deutsche Juristm-Zeitung ,V. Jahrgang, Nr. 19(0kt., 1900), S.401；英譯文見 Georg Je Uinck (trans. By Pauline Adelaide Thompson): "China and International Law" t in；American Law Reviewt Vol. 35 (1901), pp.55-62。本譯文系據德語原文翻譯，並適當參考了英譯文。
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