風起雲湧的區塊鏈及其法律風險分析
河南千業律師事務所併購金融研究中心
背景
2018年初，資本市場話題不斷，最火、最受追捧的話題當屬金融互聯網概念「區塊鏈」。2018年1月9日，一個和互聯網金融毛關係沒有的賣茶葉企業將自己的名稱從「坪山茶葉」改為「區塊鏈集團」竟使市值暴漲23%充分說明了比特幣和區塊鏈在2017年的世界資本市場和中國金融市場的話題性是神一般的存在。無論是比特幣千倍翻升的市值，還是2018年初流出的徐小平的「區塊鏈革命已經到來，這是一場順之者昌，逆之者亡的偉大技術革命」的言論，以及年中來勢迅猛而又去勢噶然的ICO，區塊鏈和比特幣就像了堆滿黃金的金燦燦的金礦，吸引眾多投資者、從業者和資本炒家以及真正的科技人員追捧、膜拜、研究。本周區塊鏈概念股暴漲是在宣告一個時代的即將來臨還是一個泡沫即將破滅？在我國當前的監管體制下，區塊鏈及其衍生品將面臨怎樣的風險？可能涉及怎樣的法律風險？本文試圖剖析一二。
一、區塊鏈
這是一個有意思的，且被各方解讀但並無統一的概念。「區塊鏈」（Blockchain）是比特幣的一個重要概念，是比特幣的底層技術和基礎架構。通俗上理解，區塊鏈的技術原理是對一筆交易，同時由很多人進行登記記賬，不依賴於一個特定的清算機構來記賬的一種記賬方式(去信任，去中心化)。叫區塊鏈（Blockchain）是程序員的隨手一定，並無特色的含義。當年中本聰發明了比特幣後，引起程序高手的膜拜，在解析比特幣的過程時，發現了區塊鏈的技術。
區塊鏈：是分散式數據存儲、點對點傳輸、共識機制、加密演算法等計算機技術的新型應用模式。中國電子技術標準化研究院聯合數十家單位於2017年5月16日發布的《中國區塊鏈技術和產業發展論壇標準CBD-Forum-001-2017》中，將區塊(blockchain)定義為「一種在對等網路環境下，通過透明和可信規則，構建不可偽造、不可篡改和可追溯的塊鏈式數據結構，實現和管理事務處理的模式。(註：事務處理包括但不限於可信數據的產生、存取和使用等。)」其中，對等網路(peer-to-peernetwork)是指：一種僅包含對控制和操作能力等效的節點的計算機網路。
塊鏈式數據結構(chained-blockdatastructure)是指：一段時間內發生的事務處理以區塊為單位進行存儲，並以密碼學演算法將區塊按時間順序連接成鏈條的一種數據結構。用容易理解的話說，區塊鏈本質上是一個去中心化的資料庫，這個資料庫相當於一套按時間排序、真實記錄的超級賬本，對交易/參與各方的活動記錄進行綜合記賬。
不好理解？那好，用微信紅包來通俗一下：你們有個家庭群，假如除夕你的丈母娘發朋友圈，說：「今年過年不收禮，收禮只收微信紅包!」說這句話的時間地點等信息，就自動打包起來形成一個結構化的信息包，這個信息包就叫「區塊」。該信息從朋友圈、微信群自動傳送到你和你老婆以及你老婆家的兄弟姐妹，這些節點就是「鏈」。於是你和老婆發紅包給丈母娘拜年，丈母娘發現符合之前的信息，審核通過，美滋滋過年。而你小姨子一直只帶了兩斤水果來，丈母娘翻出賬本對質，沒有通過，從此踢出家庭群，每年過年都會拿出來計較一番。這就是區塊鏈應用。
本文關於區塊鏈的還要了解兩個概念：
比特幣（Bitcoin）：是一種加密電子「貨幣」，它不依靠特定貨幣機構發行，它依據特定演算法產生，是一種P2P形式的數字貨幣，且完全交由用戶們自治的交易工具，是一種兼具資產和貨幣屬性的特殊商品。關於它的數量，貨幣系統曾在4年內不超過1050萬個，之後的總數量將被永久限制在2100萬個。是大神中本聰發明的
ICO（InitialCoinOfferings）：是指發行人在區塊鏈技術的支持下發行代幣，向投資人募集虛擬貨幣的融資活動，源自股票市場的首次公開發行（IPO）概念。簡而言之，就是投資人用已有實際價值的貨幣（比特幣/以太幣）參與項目的眾籌，換得項目新發的代幣。發行人用換回的比特幣等虛擬貨幣到交易平台上去兌換法定貨幣，以達到融資目的。
比特幣不是貨幣，是一種支付手段和虛擬資產。
區塊鏈為比特幣而生，但比特幣僅僅是區塊鏈眾多應用中的其中一個。
ICO是區塊鏈產業發展的階段性產物，ICO大撤退後區塊鏈行業仍將奮勇向前。
二、區塊鏈的技術特點及分類
基於其獨特的信息存儲及驗證機制，區塊鏈技術得以具備目前銀行等金融機構廣泛採用的中心化交易體系無法具備的技術特點：
1.去中心化：有別於傳統的中心化計算機存儲機制，區塊鏈使用分散式核算與存儲，系統中的各節點權利與義務均等，而不存在控制性的中心節點。各節點同步維護系統中的所有數據，是區塊鏈技術的基礎性特徵。
2.安全性：區塊鏈體系依賴加密驗證交易，會驗證涉及交易的各方身份。換言之，如果沒有獲得原始交易各方的同意，一個「錯誤的」交易將無法被添加到區塊鏈上。每次向區塊鏈加入一筆新的交易就需要進行一次複雜的數學計算(即「哈希演算法」)，這取決於交易數據、涉及交易的各方身份以及先前交易的結果。編輯現有區塊鏈需要依賴先前區塊鏈上的信息這一特性確保了惡意參與者不能篡改交易歷史記錄，因為如果改變之前的交易數據，現有的哈希值將受到影響，導致虛假數據無法與賬本的其它備份相匹配。
3.透明性：區塊鏈的本質決定它是一種分散式的資料庫，由多個節點共同維護並確保實時同步。因此，在涉及多個頻繁互相交易的相關方的情況下，交易數據必須在各方之間保持一致，才有可能被加入區塊鏈。區塊鏈在構建時即確保多方能同時訪問同樣的數據，因此較之傳統系統依賴於多個躲在防火牆後面的「私藏」資料庫而言，區塊鏈極大地增加了透明度。
4.高效率：從理論上講，維護區塊鏈資料庫的多份備份不會比一個單一、中心化的資料庫更有效率。但現實世界中，正是由於各方並不能夠完全信任中心化的資料庫，在交易中往往需要各自核對信息，實際造成了成本高昂、耗時冗長的對賬程序。在跨組織、跨地域的交易中使用區塊鏈這樣的分散式資料庫可以極大地減少人工對賬需求，因此大量節約了成本。
5.不具名性：不具名性是區塊鏈技術的附屬性特徵。鑒於區塊鏈構建了一個「去信任」的交易系統，各方參與交易並非基於對交易其他方的信任，而是基於對區塊鏈系統的信任而參與交易，因此交易各方無需進行事實身份驗證，實現不具名性的交易，從而一方面提高了交易效率，另一方面也保護了交易各方的隱私信息
三、區塊鏈的分類
2015年之前，區塊鏈技術的發展基本局限於比特幣領域，目前區塊鏈技術在數字貨幣之外的應用仍大多處於概念驗證的階段。區塊鏈技術按其開放程度可分為共有鏈、聯盟鏈和私有鏈三種：
1.公有鏈(PublicBlockchains)：以比特幣和以太坊(Ethereum)為代表的公有區塊鏈是最早的區塊鏈，也是目前應用最廣泛的區塊鏈。世界上任何個體或者團體都可以在其上面進行交易並且獲得該區塊鏈的有效確認。
2.聯盟鏈(ConsortiumBlockchains)：聯盟鏈將參與人限定在成員內部，聯盟通常會指定多個預選的節點為記賬人，每條交易記錄生成均由全部預選節點共同決定，其他節點可以參與交易，但不過問記賬過程亦不能對其運作進行干涉，聯盟內成員可以通過區塊鏈內開放的API進行限定性查詢。目前，以R3區塊鏈聯盟為代表的聯盟區塊鏈已擴充到160多個成員，中國平安保險集團於2016年5月正式加入該聯盟，此後，招商銀行、中國外匯交易中心和民生銀行又相繼加入。
3.私有鏈(PrivateBlockchains)：私有鏈是由交易所、銀行等金融機構乃至經營區塊鏈業務的企業構建的用以進行特定內部交易或運營的系統。2015年12月31日，納斯達克即啟動了其區塊鏈產品NasdaqLinq平台完成了首筆面向個人投資者的股票發行。
四、「區塊鏈」的法律風險
有人說，今年如果您遇到有人和您講區塊鏈，那您小心了，有一半會是騙子。
作為2018開年之初最為火爆的金融概念，區塊鏈在當前我國面臨著許多的法律規則及法律風險，特別是在當前嚴監管金融狀態下，監管層對虛擬貨幣的嚴控及高手在民間的創新型金融詐騙手段的層出不窮，區塊鏈面臨著監管、技術風險及智能合約的司法確認等法律問題。
2016年12月27日，區塊鏈技術被列入國務院《關於印發「十三五」國家信息化規劃的通知》中。同時，國務院也發文《我國區塊鏈產業有望走在世界前列》支持區塊鏈健康發展。《國務院辦公廳關於積極推進供應鏈創新與應用的指導意見》中提到，研究利用區塊鏈、人工智慧等新興技術，建立基於供應鏈的信用評價機制。推進各類供應鏈平台有機對接，加強對信用評級、信用記錄、風險預警、違法失信行為等信息的披露和共享。
這掀起了幣界的火熱和ico的火爆，各種虛擬貨幣和交易層出不窮，中國人民的創新型和想像力又導致了2017年9月4日中國人民銀行等七部委發布《關於防範代幣發行融資風險的公告》。公告指出，近期，國內通過發行代幣形式包括首次代幣發行（ICO）進行融資的活動大量湧現，投機炒作盛行，涉嫌從事非法金融活動，嚴重擾亂了經濟金融秩序。代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂「虛擬貨幣」，本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。點名了比特幣和以太幣等，直接否定了其合法性並直接說明ico可能涉及非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪。
這就厲害了，搞區塊鏈是可以的、是鼓勵的，但必須在依法批准的情況下搞，否則面臨重大法律風險。總結以下，區塊鏈面臨的法律問題如下：
一、法律基礎關係上，區塊鏈技術及開發運用是支持的，但比特幣等基於區塊鏈而生的虛擬貨幣是禁止發行和交易的。
二、作為新生事物的區塊鏈其核心的智能合約無論在法律規則和司法手段上都還面臨著效力性確認的問題。
三、在區塊鏈技術及衍生屬性上可能涉及刑事法律風險，具體除了作為標的財產涉及的盜竊、詐騙、侵犯計算機信息等犯罪外，對區塊鏈從業人員重點涉及的罪名有：
非法吸收公眾存款罪：很多區塊鏈初創公司通過ICO來募資。所謂的ICO就是區塊鏈公司發行類似於比特幣的代幣，用戶付錢購買後擁有代幣，區塊鏈公司獲得資金。這種募資方式避開了目前的所有金融監管政策。比如合格投資人身份審查制度，有限公司股東不超過50人制度，股份有限公司不超過200人制度，私募基金管理人登記制度等等。募集對象直接面向無數目限制的、沒有相應風險意識和承受能力的普通投資大眾，涉嫌非法集資。這些普通投資者僅僅是被比特幣的暴漲示範作用所吸引，就盲目的投入到ICO中，對於區塊鏈公司所採用的技術、含義、用途、盈利前景、收益率一無所知。
集資詐騙罪：《刑法》第192條規定，集資詐騙罪是指，以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為。《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2條，第4條（內容較多，不展開）分別對非法吸收公眾存款和集資詐騙行為進行了界定，從這兩條規定看，區分該兩個罪名的關鍵是看行為人主觀上是否具有「非法佔有的目的」及客觀上是否使用了「詐騙方法」。如果行為人主觀上不具有非法佔有目的，客觀上也未採用詐騙方法，則行為人僅僅構成非法吸收公眾存款罪。反之，則構成集資詐騙罪。回到ICO行為分析。根據2017年8月21日，央行相關人士調查後指出，「90%的ICO項目涉嫌非法集資和主觀故意詐騙，真正募集資金用作項目投資的ICO，其實連1%都不到」。根據這一數據，如果成立的話，說明ICO項目募集資金的用途絕大部分都是虛假的。現實中，ICO發行人募集資金後不用於項目經營活動、肆意揮霍、攜款潛逃、集資款用於違法犯罪活動等行為比比皆是。因此，等待ICO發行人的很可能是嚴重的集資詐騙罪，而不是非法吸收公眾存款罪。要知道，集資詐騙罪的最高量刑是無期徒刑，且刑九修正案剛剛去掉了該罪名的死刑刑罰，而後者的最高量刑是10年有期徒刑。擅自發行股票罪、證券罪：未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。一種ICO的發行是基於線下的實體公司的經營而進行，代幣因與公司股權產生直接聯繫，具有了股票性質，完全可以被視為變相的股票，此類ICO發行人很可能構成擅自發行股票罪。
非法經營罪：一種ICO的發行並不依賴於線下的實體公司，即儘管ICO的發行方可能有公司企業的背景存在，但是該ICO發行並不直接與項目發行公司產生直接聯繫，而是基於去中心化網路而進行的。項目的發行主體完全依靠該ICO項目的技術團隊，項目發起、代幣發行、產品研發與進一步的運營完全由該技術團隊負責，融得的資金也並不屬於對「經營團隊」所有權的投入，而是對該團隊下的產品或服務的投資，該模式因未經批准而可能被定為非法經營者。
組織、領導傳銷活動罪：一些EOS、ICO、工業應用項目、AI項目中均會出現以下私下推廣、拉人頭，建團體，利用傳銷形式進行項目推廣的現象，一不小心會被刑法224條定位組織、領導傳銷活動罪。
至於江湖有人分析的可能構成或可能不構成某罪，並附有解決方案的。筆者想說的是，在當前監管層態度明確且司法從嚴的司法環境下，一種新模式。新現象一旦涉及可能被認定為違背國家政策。擾亂金融穩定，無論怎樣分析現有法律，都難免其被司法入罪的可能，從業者必須謹慎。
併購金融研究
千業律師事務所「併購與金融爭議解決中心」負責運營的微信公眾號。旨在對併購重組、金融爭議解決實務中的法律問題進行研究、梳理。包括：企業併購重組、銀行、信託、保險、期貨、證券、基金、保理、融資租賃、互聯網金融、數字貨幣、P2P、股權投資、公司治理及商事爭議解決領域的政策解讀、裁判規則、法律研究及司法實踐和實務操作的交流溝通。
TAG:全球大搜羅 |