范忠信：公序良俗與民法的法源
作者范忠信，杭州師範大學法學院教授
編輯 豆姑娘
文章版權歸屬本賬號，轉載、合作請留言
歷經數十年否定「文革」暨改革開放，在弘揚優秀傳統文化的國策氛圍中，《民法總則》終於正式承認在法律之外或之上還有「公序良俗」，這是值得慶幸的。
「公序良俗」原則的正式表達
維護公共秩序和善良風俗，這大概是古今中外民事法規範不約而同的原則，很少有例外。至於是否在正式法律文本上表達出來，是否將其正式簡稱為「公序良俗原則」，是直接表述還是間接表述，那只是技術問題，無關緊要。剛出台的《民法總則》第八條關於「民事主體從事民事活動，……不得違背公序良俗」的規定，正式鮮明地表達了這一原則。
在《民法總則》上正式表達這一原則是一個歷史進步。在此前的《民法通則》中就沒有正式宣示這一原則，僅宣示「民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，擾亂社會經濟秩序」的原則。按改革開放前乃至其初的政法語言邏輯，「社會公共利益」「社會經濟秩序」主要系指國家和集體利益，「社會公德」主要指社會主義新型道德。《民法總則》的新宣示，當然不僅是說法變了，更包含對個人利益與公共利益唇齒相依、相輔相成的法治秩序的強調，以及對世界法治文明共同價值的認同，當然也包含對本民族數千年相沿不輟的善良道德風俗的尊重。
歷經數十年否定「文革」暨改革開放，在弘揚優秀傳統文化的國策氛圍中，《民法總則》終於正式承認在法律之外或之上還有「公序良俗」，這是值得慶幸的。只不過，正式法律文本中使用法學簡語或縮略語也許不妥，還是應該按立法語言慣例正式表述為「公共秩序和善良風俗」為好。
正視「公序良俗」意義非凡
在具體民事規範之上特彆強調「公序良俗」原則，立法者用意何在？
一方面，旨在強調對民族社會生活之「習慣生成法」的尊重，從蘇維埃革命的高度意識形態立場，回歸以人類政治社會共同生活形成的法智慧為法上法的一般文明立場。這其實就等於宣布：民事法律秩序不僅僅是國家法律制定或國家官府認可的秩序，更是一個民族長期公共生活積久成習、人同此心心同此理的共同生活秩序；國家民事法律主要不是在創造民事規範和秩序，而是在發現和整理本民族社會生活中自發形成「天經地義」「理所當然」的社會生活規則和秩序；民事法律不止是政治精英主導制定的，更是全民族人民大眾共同創造的。承認這一條，有走出極「左」思維、融入世界法治文明大河的進步含義。按從前極「左」思維，在黨和國家政策法律文件正式複述認可之外，哪裡還有什麼「公序良俗」可言，哪裡還有民間社會自發形成規則秩序的資格可言？
另一方面，也可能是從民事法法源的意義上來認知公序良俗原則。與第八條配套，《民法總則》第十條有「處理民事糾紛，應當依照法律；法律沒有規定的，可以適用習慣，但是不得違背公序良俗」之規定，這就新增了各國民法都有的民事法源規定，比從前《民法通則》進了一步。這一規定，可以理解為給民事法法源排序：最直接法源是法律，比法律更根本的是習慣，比習慣更根本的是公序良俗。這一規定，與《大清民律草案》和《中華民國民法》的第一條「民事，本律所未規定者依習慣法（或習慣），無習慣法者依條理（法理）」的規定終於有所繼承，這又是一個重大的歷史進步。所不同的似乎是以「公序良俗」取代「法理」。
《大清民律草案》
「公序良俗」條款的兩種理解
這一條的「公序良俗」，到底是作為最高法源，還是有別的用意？
根據美國學者吉爾茲理論，法律均為「地方性知識」。「公序良俗」既為特定地域內的共同秩序和風俗，那麼就常常實際體現為「習慣」。既然如此，《民法總則》在「習慣」之外更特列「公序良俗」到底何指，不免使人困惑。據悉，梁慧星、王利明、徐國棟等民法學者的建議案均曾主張將「法理」定為最後法源，不過最終未被採納。
這一條，我們可以做兩種理解。
第一種理解，從作為法源的角度理解。若以「公序良俗」作為法源，那麼《民法總則》的表述就有些不合此前民法典的法源表述慣例。一般來講，法源表述應該是正面列舉，即「（若）無…，（就）依…」之句式，如前引清末民國的民法的表述。這種表述，要害在於授權法官和當事人理直氣壯地去尋找並引用相關規則或原則。歐陸民法如《瑞士民法典》《義大利民法典》等也是這樣的肯定句式。這樣的句式表明，立法者承認在法律規範之外還有「習慣（法）、「條（法）理」這兩個層級的規則或原則客觀存在，可以引作民事行為或民事裁判的依據。
但我們《民法總則》用的不是這種句式，在作出「法律沒有規定，就適用習慣」的授權後戛然而止，接著用的是禁止性或否定性句式：「但是不得違背公序良俗」。因為不是引據授權，而是否定性但書，所以在這裡「公序良俗」顯然不是作為更高法源，而是作為具體「習慣」是否可以引據的檢驗標準。也就是說，對於「習慣」引用，在第八條已經一般性強調不得違反公序良俗的基礎上，格外再多加一道「公序良俗」檢驗，再加上一層防火牆或消毒劑，加上一個機動否決權，以防止民間習慣被民事活動和民事司法濫用。這一態度，與清末民國及歐陸各國民法大相徑庭。
在法無明文情形下對「習慣」採取概括許可引據的豁達態度，爽快地以習慣或習慣法為法源，並未特別再加一層「公序良俗」限制，歐陸民法和清末民國民法的這種態度，為《民法總則》所不取。這一態度，也許或多或少仍隱含把民間習慣先入為主當成某種「落後因素」的認知。因為多半落後，所以要用更先進的標準去檢驗。體現新時代新秩序新風俗的新「公序良俗」既系精英們從域外先進經驗「取經」而來並由國家政策法律複述確定，很少具備民間習慣屬性，於是就正好可以作為對社會原存「習慣」的檢驗標準。
第二種理解，從不作為法源的角度理解。《民法總則》在述明「習慣」作為法源之後沒有接著列舉更高法源，而是強調引據「習慣」必須再進行「公序良俗」審核，立法者的意圖大概是兩者：一是要強調社會主義民法「除舊布新」「移風易俗」的使命，強調違反公序良俗的習慣不得適用，要防範落後習慣暗度陳倉危害法治；二是旨在避免以眾說紛紜的「法理」學說作為最後法源導致的不確定性。
這兩種考量當然是有道理的，不過也應該進一步思考。
講國情更講世界潮流
作為移植型或繼受型法制近代化國家，我們的民事法格外強調新型「公序良俗」作為最後標準，強調以民主、自由、平等、法治的新型價值作為民事行為和民事審判的最後依據或標準，當然是不容置疑的。但是，如果以為新「公序良俗」標準一定只能由官方表述或解釋，把官方表述的新「公序良俗」作為一種不假思索的「政治正確」；如果先入為主地以大眾民間生活自發形成之風俗習慣為新型「公序良俗」的天敵，對它們與世界各民族先進民事法不謀而合的智慧成分不屑一顧，那顯然是有欠妥當的。民事審判中採取過於精英化、革命化的思維，是不利於及時妥善解決我國民間社會生活中那無數本土因由引發的複雜糾紛的。徽州契約、龍泉契約所展示的豐富多彩的傳統民間法律智慧，有些方面我們至今尚未真正企及。
徽州千年契約文書
至於條理或法理能否作為民事法法源，其實更是一個不容迴避的嚴重問題。千萬年人類文明進步，特別是在交通通訊已經進入高度發達狀態（信息化、大數據）情形下的人類文明進步，其實是高度趨同甚至一體化的。在地球村時代，將人類法律學術特別是法治學說的進步結晶——法理或條理作為民事司法的最後依據，不過是對人類文明共同遺產的敬畏和皈依，是對人類迄今業已發現總結的社會生活規律（自然法、人倫法）的敬畏和皈依，否則我們就太自外於人類文明大潮了。我們不必擔心各派法學的法理眾說紛紜無所適從，因為無論哪家哪派都要立足人類公理去推論，即使視角不同方法不同，都不會故意捏造傷天害理學說惑亂人心。法理學說的百家爭鳴，適足以幫我們通過比較、鑒別、思辨更加接近真理。既然在平時民事司法中，法官引據法律規範和習慣也常需要在眾多關聯規範或習慣中艱難斟酌抉擇，頗費躊躇或周章，那為何獨獨格外害怕在眾多法理學說中斟酌抉擇呢？我猜測，這種畏忌，最根本因素，更多可能還是出於對多非本土原產的法理學說不放心吧？國多忌諱而民彌貧，老子此言至今仍是有力忠告。（完）
（本文為范忠信教授專欄文章，文章版權歸屬本賬號，編輯：豆姑娘，劉安琪。圖片源於網路，合作、轉載請留言。）
嘉賓介紹
范忠信：杭州師範大學法學院教授、博士生導師，杭州師範大學法治中國化研究中心主任。中國法律思想史專業委員會副會長，曾任中國法律史學會執行會長。主要研究領域為中國法律史、中西法律文化比較、法理學、台灣問題等，代表作有《情理法與中國人》、《中國法律傳統的基本精神》和《中西法文化的暗合與差異》。有專著和多篇論文被翻譯為英、日或韓文在國外傳播。
TAG:閑談新知 |