特集一：比例原則：傳統與發展之五：蔣紅珍：比例原則的全球化與本土化
特集一：
比例原則：傳統與發展之五
比例原則的全球化與本土化
——特集導讀
比例原則的全球化與本土化
眾所周知，從嚴格的釋義學概念看，比例原則是德國法的產物: 它發端於18世紀末期的警察行政法領域，率先確立行政法位階；戰後伴隨《德國基本法》的制定與聯邦憲法法院裁判的解釋適用漸趨發展出憲法位階，最終成為統攝公法領域的皇冠原則。從這一發展流脈看，形成之初的比例原則有法系、國別和部門法領域的預設，在功能上強調通過對公權力行使的拘束來達成保障公民權利之目的的根本定位，最典型地適用在那些對具有防禦性質之權利給予司法主張的領域。
但如今，這幅圖景似乎發生轉變。放眼國際，比例原則正以日益旺盛的生命力，在全球不同法律體系、不同法律部門中廣泛傳播，被稱為比例原則的「全球化現象」（Globalisierung des Verh ltnism ssigkeit）。其發展之流脈，可大致審視以下路徑: （1） 以國別為基礎的繼受模式。這主要體現在比例原則被借鑒到那些深受德國法影響的國家或地區的早期影響，日本與我國台灣地區可謂典型。比如日本在討論憲法之公共福利和警察法適用時，往往借鑒德國法治國原則下的比例原則。而在我國台灣地區，繼受模式影響下的比例原則，充斥在相關立法例和「司法院釋字」中，對整個公法學發展都具有一定影響。（2） 以區域法為契機的整合模式。以歐盟為例，伴隨歐共體法的確立和歐盟法院體系的吸納，比例原則從德國引鑒至歐盟法體系，不僅影響到歐洲區域性多國與國際法院的適用；同時也將普通法系的英國深度捲入到是否採納比例原則進行國內法適用的爭論之中。在區域法的整合模式中，諸如適用類型、位階秩序、審查密度，都得到系統性討論。（3） 以全球化為背景的建構模式。比例原則發展到當下，開始脫離法系、國別和部門法分割的桎梏，影響到包含全球重要法系、超越歐盟區域和國別性、剔除公法與私法傳統分界、涵蓋實體法與程序法領域、深入國內法和國際法框架的適用中，正形成所謂全球化浪潮下「法律帝國的基本原則」。
從這個意義上說，比例原則在我國的討論自然也無法離開全球化與本土化這兩個維度。一方面，早期「國別式繼受模式」對我國公法之比例原則的規範品格之塑造烙下深刻印記，介譯比例原則的文獻深受日本、台灣地區及其相關德國法背景的影響；另一方面，由於引鑒德國法背景的比例原則又在各自國別和區域進行本土化塑造，共同碰撞和匯結形成當下全球化模式中的比例原則發展。因此，比例原則在我國的適用既是一幅奠基於國別借鑒基礎之上的本土化圖景；同時，從近年來比例原則開始勃興於我國民商法、經濟法、刑法、刑事訴訟法、國際法等學科領域，大有突破傳統公法之藩籬的研究和適用趨勢看，其本身就是對「比例原則全球化」發展潮流的積極印證和有力註腳。
正是在這樣的背景下，本期《交大法學》特集以「比例原則: 傳統與發展」的主題，來討論全球化與本土化兩造融合中的比例原則。特集收錄四篇論文，集合了比例原則在經典領域的法解釋、中國行政審判實踐概觀、向勞動法領域的擴展適用，以及回歸到德國憲法法院判決的相關討論。
首先，楊登峰教授、李晴同學《行政處罰中比例原則與過罰相當原則的關係之辨》一文，聚焦於行政處罰這一典型的高權處分領域，討論作為行政法基本原則之比例原則與作為行政處罰法獨有之過罰相當原則之間的關係。作為嚴格意義上超實證的比例原則，如何與作為行政單行法意義上的《行政處罰法》體系銜接，楊登峰教授與李晴同學根據對我國的立法與司法實踐的梳理，認為兩者間恰恰存在衝突；與學理界過於樸素地將《行政處罰法》的「過罰相當原則」直接等同於比例原則立法體現的往昔印象不同，作者鮮明地提出「過罰相當原則並非比例原則在行政處罰中的另一種表達」的觀點，兩者之關係需要加以細緻論述。
如果說楊登峰教授的論文是在向比例原則經典適用領域「作揖」的話，那麼王靜副教授《比例原則在中國行政判決中的適用》一文，則是在向我國行政審判實踐「躬身」。儘管跨部門的討論已然興起，但公法，尤其是行政審判依然是當下比例原則司法適用的重鎮。作者考察了比例原則適用的行政案件類型，推敲「適用範圍有限，精細化程度不足」的結論及其成因。並將學理的發展和精耕細作、行訴法修改和審查範圍、抽象行政行為進入司法審查，以及司法判決的判例法功能推進，視為未來可能影響比例原則行政審判的要素。其間，比例原則是一顆靈丹妙藥嗎？它能否成為司法審查行政行為的一把利器？這些問題無論在理念還是規範層面都極具啟發性。
在比例原則的跨學科發展中，勞動法是富有特色的領域。勞動規章雖常為用人單位所製作以形塑與勞動者的關係，但國家亦可通過對勞動規章的規制來實現對勞動力市場的干預，這就使勞動規章因面臨複雜的法律關係和規制結構從而定性艱難。北京大學閻天博士將比例原則引入界分勞動規章法律定性的討論，通過對國家干預、用人自主權和勞動者權益保護譜系的論證，梳理出勞動規章性質的三分論體系，使之既能在實然層面彌合單一定性可能造成的解釋困頓，又在規範意義上引導能有效均衡政府、市場與社會三方關係的法體系。值得一提的是，本文中閻天博士對比例原則與勞動規章關係的論述，既非單純針對用人單位質疑國家通過對勞動規章的規制來介入自主權的角度；也非局限於勞動規章的具體解釋適用中如何實現弱勢的勞動者權利保護的立場，而是將比例原則作為勞動規章定性的檢驗標準從而用以化解應然之爭，這種嘗試富有創新性與啟發性。
在德國，憲法位階的比例原則拘束一切公權行為，其中就涉及對司法裁判的判斷。馮威博士《基本權利的緊張關係與權衡裁判——以德國雷巴赫案對一般人格權的保護為例》一文，介紹德國法上對原審裁判中涉及均無法享有通常之優先地位的基本權利衝突時進行權衡裁判的典型案件以及作為權衡標準的比例原則。從作者所展示的雷巴赫案裁判中，比例原則是適用於權衡裁判之三個步驟中「確認相關基本權利、價值或利益的通常優先地位」的標準，隸屬於「合憲性證成階段」。同樣值得一提的是，馮威博士在論文中還通過對作為原則的基本權利、基本權利的限制理論、對裁判規則作為附屬的基本權利規範的介紹，展現出以阿歷克西為代表所倡導的原則理論及其碰撞法則，並也周延地闡述對原則理論的異議與回應。此外，雷巴赫案的精彩之處還在於第二次雷巴赫案因為優先條件的變化所導致權衡結果的逆轉，在某種程度上也突顯出比例原則對於個案均衡的重要意義。
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蔣紅珍：比例原則的全球化與本土化——特集導讀
本期特集一已推送完畢
文章作者：蔣紅珍
責任編輯：蔣紅珍
平台編輯：聶帥鈞
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