擅自發行本公司股票行為的定性分析

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案情介紹

2012年3月，被告人李某與某科技有限公司、王某等發起成立註冊資本為3000萬元的A公司，其中李某出資1000萬元，為公司法定代表人。後經公司集體研究決定，由李某在社會上發公告謊稱A公司受到了當地政府的大力支持，很快就會在美國和香港上市，將所持A公司「股票」1000餘股以每股溢價1.8元至3.5元的價格分別出售給多人，總計金額達270萬餘元。（案例來源：劉鑫著：《民間融資犯罪問題研究》，華東政法大學刑法學博士論文庫，與原文案例有變動）

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爭議焦點

被告人李某成立何罪？

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不同觀點

一種觀點認為被告人李某未經國家有關主管部門批准，非法經營證券業務，經營額達人民幣270萬餘元，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項之規定，應以非法經營罪追究刑事責任，且屬於情節特別嚴重。本案公訴機關和審判法院均採取了此種觀點。

另一種觀點則認為本案中被告人李某是對外銷售自己公司的股票，而非代理買賣他人公司的股票，故不屬於非法經營證券業務的範疇，該案不能認定為非法經營罪而應以擅自發行股票罪定罪處罰。

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筆者觀點

筆者贊成第二種觀點，認為被告人李某的行為成立擅自發行股票罪，但理由存在不同。第二種觀點認為非法經營罪與擅自發行股票罪在行為上存在交叉，但兩者犯罪對象不同，非法經營的對象不包括自己所持股票，因此李某不成立非法經營罪。但筆者認為兩罪是法條競合的關係，非法經營是普通罪名，擅自發行股票是特殊罪名，在此情況下，以擅自發行股票罪對李某進行處罰。

一、李某成立擅自發行股票罪

《中華人民共和國刑法》第179條規定，未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票，數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節的，構成擅自發行股票罪。

本罪的客觀行為是未經國家有關主管部門的批准，擅自發行股票。即未經國務院證券管理部門的批准，私自公開發行股票的行為，包括發行自己公司的股票和代理髮行他人公司的股票。發行股票是市場經濟體制下滋生的一種有效的集資手段，有助於公司規模的擴大、產品的升級，但同時由於其是面對大規模的投資者，管理結構大改變，經營風險大幅上升，涉及到更多人的利益，必然影響到社會金融秩序的穩定甚至是整個社會的穩定，因此需要對股票的發行進行嚴格的准發行制度規定。如《公司法》規定：股份有限公司的設立如果採用募集設立形式需向社會發行股票募集股份的，或者股份有限公司成立後需發行新股的，都必須要先報經國務院證券管理部門批准，必須由證券經營機構採取承銷方式發行股票，必須公告招股說明書並製作認股書，並將募集情況報國務院證券管理部門備案或者向公司登記機關辦理變更登記，並公告。本案中，李某未經任何部門批准，也未經過任何證券經營機構就將自己所持股票轉賣，違反了股票的准發行制度。另外根據《證券法》第十條規定，有下列情形之一的，為公開發行：（一）向不特定對象發行證券的；（二）向特定對象發行證券累計超過二百人的；（三）法律、行政法規規定的其他發行行為。非公開發行股票，不得採用廣告、公開勸誘和變相公開方式。本案中雖沒有明確說明李某是推廣給自己周圍有關係的人還是任意群眾，但其採取了發公告的方式來予以集資，是一種變相公開發行的方式。

本罪是結果犯，必須造成數額巨大、後果嚴重或者有其他嚴重情節。最高檢和公安部發布的《最高人民檢察院公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第34條中規定，發行數額在五十萬元以上的應當追訴，本案被告人李某的發行金額達270萬餘元，嚴重超出了應當追訴的標準，應當說造成了數額特別巨大的後果。

本罪主觀方面是故意，且存在非法集資的目的。一般來說，有沒有經國務院證券管理部門批准行為人作為管理人員理應知道，在此情況下，仍執意擅自發行或者放任他人發行，主觀上存在過錯，應承擔責任。另外，同樣是發行，經批准的發行和沒有經批准的發行對行為人來說存在監管力的問題。經批准再發行相當於提前告知證券管理部門可以開始實施監管，而沒有批准擅自發行的相當於背著證券部門自己謀取利益，主觀上不想被監管，而是想趁著被發現之前謀取非法利益。

二、李某成立非法經營罪

《刑法》第225條規定的非法經營罪是指違反國家規定，從事下列非法經營活動之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為：（1）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（2）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；（3）未經國家有關主管部門批准非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（4）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。從上可以看出，非法經營是指在國家壟斷經營的行業或者需要特定市場准入的領域內，應辦證而未辦證、應經許可而未經許可即開展活動的行為。而根據第三項可知，「證券」是需要經國家有關主管部門批准的。上文提到，公司法中規定的證券主管部門是國務院證券管理機構，也即第三項所表達的意思是，違反國家規定，未經國務院證券管理機構批准經營證券業務，擾亂市場秩序，情節嚴重的行為成立非法經營罪。這裡無需區分本單位的證券亦或是其他單位的證券，因為公司法或者刑法、刑法司法解釋均未對本條款中的「證券」進行縮小解釋。而所謂的「經營證券」指的是證券的生產與流通，當然包含了證券的買賣，因此本案中李某未經國務院相關主管部門的批准即買賣股票的行為符合非法經營罪的犯罪構成。

從法條條文可以看出，未經國務院證券管理機構的批准，擅自轉讓股權的行為既符合擅自發行股票罪的犯罪構成，也符合非法經營罪的犯罪構成，兩者存在法條競合，非法經營罪屬於普通罪名，擅自發行股票罪是特殊罪名，法律也沒有明文規定此時要適用重刑條款，因此此時特別罪名優於普通罪名，以擅自發行股票罪論處。

註：因本案被告為李某個人，所以在本文中未涉及到A公司的罪名研究，還請讀者朋友們理解！

編輯：李維姿

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