李文軍：尋求中國法治主體性的有益探索

原標題：李文軍：尋求中國法治主體性的有益探索

（李文軍，西南民族大學法學院副教授）

尋求中國法治主體性的有益探索

——回望上世紀30年代「重建中國本位法系」思潮

自清季變法以來，國人倡言法治，以之作為使中華民族自立自強的必經法門。其間，立法思想有如一件色彩斑斕的「百衲衣」：啟蒙價值、自由主義、蘇維埃主義、無政府主義、國家主義乃至法西斯主義，都曾進入國人視野。雖然紛繁蕪雜，但若求其共同之處，一言以蔽之曰「移植」，當無大謬。惟其如此，上世紀30年代基於文化自覺而生之「重建中國本位法系」思潮，成為早期尋求中國法治主體性方面的有益探索。 從今日中國乃至許多新興市場國家的發展歷程看，一個國家國力強盛後，在文化方面必然會尋求擺脫前一時期的盲從而探索自身的主體性。這一方面是基於自身發展而生的底氣和信心，認識到自己並不缺乏智慧解決自身問題，盡可不假外求；另一方面，經過了文化接觸之初的蒙昧期後，對之前崇拜的對象即所謂「先進文明」有了更多更全面、更深刻的認識，對其自身利弊有了相當的鑒別力，因此，能在更大的格局中去看待對方和自我。

上世紀30年代的「重建中國本位法系」思潮，其實是作為「中國本位文化」建設的子系統出現的。歷史機緣除了一戰時民族工業在夾縫中的發展直至「黃金十年」的初步積澱外，當時的國人還獲得了一個對「落後民族」進行文化反思的機會。一戰的慘痛災難，以及西方各國有勝敗而無是非、極端物化的社會事實，讓社會本位的「互助論」吹響了向社會達爾文主義進攻的號角。一些對西方價值觀產生懷疑的西方思想家開始將目光轉向東方，尋求東方智慧。這一事實使中國思想界廣受振奮，探討起「中國本位的文化建設」。儘管各派觀點不一甚至針鋒相對，但此次討論表現出中國思想界的相對成熟，論者開始超越簡單的復古和西化口號之爭，將文化建設的目標指向了現代化。

簡言之，此次「中國本位文化」討論昭示了落後民族也可以進行文化創新，中國傳統文化和西方文化皆可作為當下中國文化創新的素材存在。「建設中國本位法系」的法治文化自覺，正是以此作為基礎的。

不過，法治雖是文化的子系統，它的實踐性卻非文化的一般內容所能比擬的。「重建中國本位法系」不但在法學學術中，也在當時的法律實踐和法學教育中得到了相當程度的踐行和檢驗。就國家法制的設計來說，一個典型例子是「五權憲法」中監察權和考試權的存在，被認為是中國文化中超越「三權分立」的「良法美意」，同時兼具西方民主主義的精髓；民法中對於租佃人的保護，對債務人的體恤照顧，都表明以「權利」和對錯作為基石的西方法制不可能原封不動在中國受到信賴和尊重。中國社會中，人們在「擁擠列車」上推來擠去、苦求生存，但又不允許有人被擠下車去的道德觀念，使規範社會生活的法律必須以「王道」（而非「霸道」）精神加以浸潤，才能與「權利」「義務」這些公事公辦的概念嫁接而生。

在剛性的制度設置之內加入一些民族文化的考量，並不是「重建中國本位法系」的僅有內容。就法律實踐角度而言，法律人也多方提醒執法者和司法者，必須深刻體會轉型時期中國社會新舊並存的現狀，以一個善意法律實踐者的精神來彌縫和減少發展不平衡、不充分給法律實施帶來的困難，增加民眾對國家法律的親近感和信賴。為此，「中國本位法系建設」對人的因素的重視，表現出了與西方經典法治旨趣卓然並立的決心和努力。除法律人本身應有之覺悟和風貌之外，法律受眾的因素也並未被忽視。法律界公認，對民眾的啟蒙化育，是「重建中國本位法系」的重要內容；尋求主體性的中國法治，必須培養、扶助國民個人發展，啟導國民服務社會的精神，而不能僅以定分止爭為已足。這無疑與西方法治經典圖景中公權的「守夜人」角色大相徑庭。

正是有了以上的考量和思路，時人對於中國法治的特異之處開始正視，不至於僅因其「與西方不同」就加以貶黜。「德法兼修」被認為是中國法系的優長，「司法獨立」因不合國情而消解；群體本位價值觀及其藉以容身的家族法因素，也被理直氣壯作為人類社會中個人主義法律觀之外的另一種可能性加以發掘。在具體制度中援引中國傳統文化的同時，理論上的一些根本性問題也被重新思索。比如，法學向來被認為是「西洋獨有而我所無」的學問，且中國因「沒有科學的方法」而註定不能產生法學，但是否可以考慮法學以另一種形態和氣質存在於中國傳統文化中的可能性？再比如，社會史研究揭示了中國社會結構的特殊性，與此相適應，中國的法治是否會與西方法治平行發展而絕不可能「中西一律」？時人對前述問題的思考，結論或可商榷，某些具體的實踐措施也未必得宜，但不可否認，所考慮的問題具有恆久價值。

總體來看，上世紀「重建中國本位法系」的探索，提出問題的意義遠大於得出結論。那一時代中國學術發展的形格勢禁，使其無力改變「西法東漸」的大局。到上世紀40年代，著名法學家蔡樞衡對此作過一個精妙的總結和批評：「重建中國本位法系」中一些具有民族性的制度設計和思想閃光，更像是零星的點綴或思古之幽情，離獨立於西方法律體系話語之外的系統性理論創新尚有相當距離。

不過，在近百年之後，回望尋求中國法治主體性的早期努力，前人的志業應得到足夠的認可。即使如蔡樞衡先生那樣對於反思的再批判，也恰是文化自信積累的表現和必經階段。「重建中國本位法系」不但留下了許多可供檢驗的制度和實踐，從其思考方式來說，通過對社會史研究成果的吸納來探索中國法治的主體性，也提醒我們構建中國話語體系不能單兵突進，必須重視其作為一個系統工程的整體性。另外在當時論戰中，即使全盤西化論者，其所秉持的文化整體觀也受到中國傳統整體主義思維的影響，可見傳統文化在特定社會的韌性，也說明文化發展中想要完全拋棄固有話語，不但義所不宜，也必勢所不能。

回首百年前，孫中山那一代國人基於民族主義的五權憲法等設置，不免含有對帝國主義的情感嫌惡而有意與之疏離、彰顯中國智慧的成分。今日，我們在建立人類命運共同體的語境中可超脫於這一問題，更加心平氣和。這是我們這一代思考者處境優越的地方，也要求我們在文化和國家法治主體性的思考中必須有新的貢獻。

（原載《中國民族報》2018年2月2日授）

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