淺議「隔代探望權」的法律適用與執行
筆者最近參與代理了一件「隔代探望權」糾紛案件。
原告顧某為女孩汪某外祖母。汪某之母若干年前因意外離世，汪某隨其父在北京生活。顧某常年獨居於外地，且與汪某父親之間矛盾較深。
自女兒去世後至今，數年中顧某極少見到外孫女汪某。為了探望汪某，顧某幾次與汪某父親勾通但無果。最終，顧某對汪某父親提起了民事訴訟，請求人民法院支持她對外孫女的定期探望權。顧某希望通過法律手段，保護自己權利。
立案後，本案法官與代理律師多次與雙方當事人溝通，講解現行法律法規、以往案例，希望雙方能夠達成調解。正式開庭前，在法官主持下，顧某親赴北京與外孫女見面兩次。最終，經過耐心工作，及當事各方多次努力下，本案終以人民法院民事調解方式結案。調解結果是：顧某原則上每年寒暑假各探望汪某一次，汪某父親予以配合。具體時間、地點和方式由雙方協商。顧某保證在探望時不涉及汪某的身世和汪某父親的家庭隱私，顧某尊重汪某父親對汪某的撫養。
關於當前隔代探望權的法律依據和法律適用
就本案所參照的法律依據，依據《中華人民共和國婚姻法》第三十八條規定，離婚後，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。另外，依據《北京市高級人民法院關於審理婚姻糾紛案件若干疑難問題的參考意見》第九條，關於探望權特殊範圍，探望權原則上屬於未直接撫養子女一方享有；享有探望權的一方因死亡或喪失行為能力等情況無法行使探望權的，對孫子女、外孫子女有撫養事實的祖父母、外祖父母請求單獨行使探望權的，人民法院可予以支持。由此可見，我國現行婚姻法及相關司法解釋等，僅確定了父母對子女有探視的權利。對孫輩無撫養事實的祖輩是否享有該權利，並未作出明確規定，但也無禁止性規定。民法通則第七條規定，民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。在我國法律體系中，婚姻法為特別法，民法通則為普通法。根據特別法優於普通法的規則，法院在審理隔代探望權案件時，大多以婚姻法規定了行使探望權的主體只能是「不直接撫養子女的父或母」，隔代探望的訴訟請求無法律依據為由，往往駁回原告的訴訟請求。
「探望權」在司法執行中尚需繼續健全執行措施
在司法實踐中，即使法院支持了探望權或隔代探望權的訴訟請求，原告在實際履行該權利時，也會遇到諸多問題。如被告不配合，即使配合也會百般刁難。
對於這類案件的執行，也是一大難點。因執行標的既不是物也不是行為，而是一項抽象的「親情實施的權利」。民事訴訟法以及相關執行的規範所規定的強制措施，如查封、扣押和代為履行均很難直接適用。
筆者認為，在隔代探望權案件的執行過程中，首先要考慮「親權優於物權」。對被執行人，不可採用通常財產案件的執行方式，但可考慮將被執行人納入失信被執行人名單，對其進行相應限制。
現實生活中，失去子女的獨居老人，對於孫輩有著強烈的精神寄託感，「白髮人送黑髮人」的人間悲劇已經是對老人的致命性打擊，如果在處理「隔代探望權」的司法裁判中把握偏失，將加重對老人的精神重壓。因此，「隔代探望權」制度的完善符合社會善良風俗和我國尊老愛幼的家庭傳統美德。隔代探望能否成為一項法定權利，將直接影響到我國婚姻家庭法律體系的建設。相關法律法規應隨著社會的進步、婚姻家庭關係的變遷而進行相應的修改，以適應時代的需要。
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