劉作翔：法治思維如何形成？——以幾個典型案例為分析對象
本文刊載於《甘肅政法學院學報》2018年第1期，
全文約16000字，本推送為摘要版。
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劉作翔，法學博士。上海師範大學法治與人權研究所所長、光啟學者特聘教授，博士生導師，博士後流動站合作導師。國家司法文明協同創新中心（吉林大學）首批訪問講座教授。西北政法大學客座教授。中國法理學研究會副會長。中國法律社會學專業委員會副會長。獲人事部「1996年度國家級有突出貢獻的中青年專家」、國務院1997年度「享受政府特殊津貼專家」、國家七部委全國「百千萬人才工程」1995/1996年度第一、二層次人選等稱號。2004年被中組部確定為"中央聯繫專家"。2004年入選首批「當代中國法學名家」。2017年被《今日中國》評為「影響中國法治建設進程的百位法學家」。《中國大百科全書》第三版法學卷修訂版法理學學科主編。
主要研究領域有法理學、法社會學、法律文化理論、民主法治理論、法學發展等。獲各級、各類學術獎30多項，其中省部級以上獎10多項。從1985年至今，發表學術文章近350篇，有60多篇被《新華文摘》、人大報刊複印資料等全文轉載和轉摘。出版個人學術著作10部，代表著作是《法律文化理論》（商務印書館1999年出版），《權利衝突：案例、理論與解決機制》（社會科學文獻出版社2014年出版），《我之法學觀——劉作翔文章選》（湘潭大學出版社2008年出版），《思想的碎片——劉作翔法學言論選》（中國法制出版社2012年出版），《思想的記錄——劉作翔法學演講選》（廈門大學出版社2013年出版），《思想的碰撞——劉作翔法學演講與對話選》（方誌出版社2014年出版），《權利與規範理論——劉作翔法學文章與讀書筆記選》（中國政法大學出版社2014年出版），《法治的路徑——項目研究報告（2001-2006）》（山東人民出版社2008年出版），《法理學視野中的司法問題》（上海人民出版社2003年出版）。主編法律碩士專業學位研究生教材《法理學》（社會科學文獻出版社2005年出版）、《中國社會科學院法學博士後論叢》第一卷（中國政法大學出版社2004年出版）等，主編、參編其他著作、教材、辭書、論文集等110多部。
【摘要】
法治思維是實現依法治國、建設社會主義法治國家的重要思維方式和思想基礎，對於深化改革、推動發展、化解矛盾、維護穩定、解決糾紛都有至關重要的作用。但法治思維如何形成，還是一個需要認真研究的問題。本文以幾個典型案例為分析對象，從中可以看出法治思維不是一個空洞的口號，而是建立在一系列法治觀念、法律知識基礎上的。文章分析了法治思維的形成機理，以及法律知識對於形成法治思維的重要意義。
【關鍵詞】
法治思維；法治方式；法治觀念；法律知識；案例
黨的十九大報告提出了 「堅持戰略思維、創新思維、辯證思維、法治思維、底線思維」五大思維，作為增強執政黨執政能力，提高執政本領的要求。其中的 「法治思維」至關重要，它是實現依法治國，建設社會主義法治國家不可缺少的思維方式和思想基礎。本文試以幾個典型案例為分析對象，探討法治思維在處理社會矛盾、社會問題中的重要作用，以及法治思維如何形成。
幾個與法治思維有關的典型案例
在中國，商住房是一個比較特殊的現象，各個城市基本上都有。2017年，部分城市在繼續住宅限購的同時，開始進行商住房整治，推行一系列政策，要求商住房恢復商住性質、不得作為住宅適用。這就涉及到法理中的「法不溯及既往原則」。
楊氏婚後無法懷孕。在醫生的建議下，夫妻決定做試管嬰兒。但在合同簽訂之後，楊氏調養身體期間，老公出海打漁失蹤。醫生根據衛生部相關規定，認為此時楊氏已為單身婦女，不能移植胚胎。最後，法院判決，醫院需要履行合同。這裡涉及到上位法和下位法的效力原則問題。
丈夫拒絕簽字導致孕婦胎兒死亡。該醫院婦產科醫生在３個小時的急救過程中，一方面請110緊急調查該孕婦的戶籍，試圖聯繫上她的其他家人；一方面上報了北京市衛生系統的各級領導，得到的指示為：如果家屬不簽字，不得進行手術。案件發生以後，展開了全國性的討論，法律責任歸於誰？其實應該歸為醫院的相關負責人，因為法律賦予他們緊急情況下的處置權。（詳見戈含鋒：《法律運用的誤區與分析——拒簽導致孕婦死亡事件再反思》，載《法治研究》2010年第1期）
交警執法導致孕婦胎兒死亡。一個孕婦要生產了，找了一輛車，司機駕車飛快地向醫院開去，由於超速被交警攔住了，一查，這個司機還沒有駕照，嚴重違章。在這個過程中，由於互相糾纏，耽誤了時間，孕婦胎兒死亡。交警雖然認為自己是嚴格執法，但他實際上不熟悉緊急避險制度。（詳見劉作翔：《緊急避險：解決權利衝突的制度設計及刑民案例》，載《河北法學》2014
年第1期）
北京大學撤銷於艷茹博士學位案。這個案件的一審、二審判決都強調了正當程序原則。中國的文化傳統沒有程序意識，包括在日常的行政工作中，程序意識也比較缺乏。必須認識到，正當程序原則不僅僅是一個司法過程訴訟程序中的重要原則，在我們整個工作過程中，正當程序都是很重要的原則。
法治思維如何形成？
什麼是法治？什麼是法治思維和法治方式？如果不了解這些前提，就無法養成法治思維。前面的案例都涉及了一些相關的法律知識、法律原則、法律制度。
（一）
什麼是法治
首先，法治是一種觀念，一種意識，一種視法為社會最高權威的理念和文化。
其次，法治是一種價值的體現。
再次，法治是一種以「法的統治」為特徵的社會統治方式和治理方式。
總之，法治是一個能夠統攝社會全部法律價值和政治價值內容的綜合性概念。實現法治，也即實現這些價值；法治的實現，也標誌著這些價值的實現。
（二）
法治思維和法治方式
及其相互關係
法治方式是法治思維的具體體現，法治思維只有外化為法治行為、體現為法治方式，才能真正發揮作用。
法治思維和法治方式的關係其實是一個基本的認識論問題。人的行動受人的思想支配，有個廣告詞說：思想有多遠，就能走多遠。人的行動是受思想支配的，一個人的思想達到什麼樣的境界，這個人的行動就可以達到什麼境界。
法治思維和法治方式存在著辯證的關係。
（三）
法治思維如何確立
——
法治思維與法治觀念、法律知識的關係
法治思維是建立在一系列的法治觀念基礎上。因此，要確立法治思維，首先必須具備一定的法治觀念。而法治觀念的確立又與對法律知識的學習、了解、通達分不開。
知識，並不一定都表現為書面的，知識的獲得也不是只有從學校獲得，而是人的一種社會化過程。不管哪種規範，宗教也好、道德也好、法律也好，它們都有一些人類共通的價值要素，而法律的來源是多元化的，習俗、宗教、道德，都可能是法律來源。
法律知識，可能有兩部分組成：一部分是 「法律的知識」，即我們日常生活和法律生活中經常講到的憲法、民法、刑法、訴訟法等等具體法律中所包含的那些知識；另一部分是「關於法律的知識」，即法理學領域中所涵蓋的那些法律基礎知識內容，諸如法的概念，法的要素，法的淵源，法律體系，權利義務，法律責任等等，這些基礎知識內容是單靠那些具體法律知識所無法完整地獲得的，而需要通過 「法理學」的專門學習才能獲得。這些法理學的 「基礎知識」被定位為 「法理學的基本問題」，也是法律學的最基本的問題。
因此，法治思維的確立是以法治觀念為前提的，而法治觀念又以法律知識為基礎，法律知識為塑造法治觀念奠定基礎。「有事情找律師，有事情找法院」的觀點是有用的，但也有其局限性。守法是公民個人行為，如果公民對於法律知識不熟悉，就可能做出一些違法的事情，公民個人行為也可能受到一定的限制。一個人連自己有哪些權利都不知道，他就不知道去主張權利，這是一個簡單的道理。內蒙古農民王力軍玉米收購案，被判了一年有期徒刑，兩年緩刑，並罰了兩萬塊錢，由於不懂法，沒有上訴，最後通過指定再審，加之糧食收購體制的改革，才被再審改判為無罪。所以，要強調法律知識的學習。
中國有成千上萬的執法人員，執法行為遍布整個中國的城鄉，如果執法人員的法律知識好一些，他可以在執法過程中解決很多比較技術的問題。不僅僅是法律職業工作者要學習法律，其他各行各業都要學習法律，至少要學習和自己工作密切相關的法律，比如醫院院長要學習 《醫療機構管理條例》，才不至於在緊急情況下處置無措；如果不學習、不熟悉相關法律規定，一旦出了問題，就要承擔責任，因為沒有履行法律賦予的責任和義務，嚴重的講是失職。政府在日常工作中經常會出台一些政策，如果不知道法律怎麼規定的，出台的政策就可能和法律相衝突，就可能製造新的社會矛盾。
上善若水
師范天下
法為身正
學貫古今
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