走不出的「語境」，讀蘇力老師《大國憲制：歷史中國的制度構成》

▲ 《大國憲制:歷史中國的制度構成》

▼《走不出的風景》

本文標題之所以借用蘇力教授另一本著作《走不出的風景》一書的書名，除了「拿來主義」的便利以外，實在是因為「走不出」三字用的太過精到，以致筆者思緒良久之後仍找不到比這更一針見血的詞來替代。

人具有社會歷史性，都生活在特定「語境」中，這是我們永遠「走不出」的規律。分析一項制度如果脫離了具體語境就容易變成抽象的理論堆砌，既枯燥乏味又缺乏說服力。蘇力教授一直秉承著這種理念，此次他仍舊以其豐富的學術想像力和洞察力深入到歷史中國的實踐語境中去，成就了《大國憲制：歷史中國的制度構成》這一全新力作。該書力圖在擺脫西方憲法教義學的前提下從制度層面向讀者展示歷史中國究竟可能是怎樣發生和構成的。

書中涉及了大量歷史常識，但蘇力老師並未按時間順序進行解讀，而是將功能相似的制度重新組合到一起，從「齊家」「治國」「平天下」三個領域進行情景化理解與合理推論。

由於我國幅員遼闊，地理條件極為複雜，再加上古代交通與通訊的極度落後，一開始根本無法形成一個完整統一的超大型政治共同體，民眾也沒有國家概念，心心念念的只是如何使自己終身生活的村落能夠更加安寧和諧，於是「齊家」成了最為基礎與關鍵的一步。其中的父慈子孝、兄良弟悌、男女有別，都是追求秩序的穩定。拿「兄良弟悌」來說，其並不是簡單的指具有親緣關係的兄弟之間應該和睦相處，其更強調秩序，甚至有時誰為兄誰為弟（生物意義上）都不重要，這一點在雙胞胎出生後也會被人為專斷的確定長幼上表現的尤為明顯。「這一原則令每個人對自己可能從家庭、農耕區中獲得的利益數量甚至種類都有相對確定的預期」，如在家庭中兄長要擔負起更多的家庭責任，長子未婚，次子想結婚，父母會斷然拒絕；在同外部陌生人交往時，父親意外去世，債權債務一般由長子承繼等等。這些都有利於平衡同輩男性間的競爭與協作，使內外部事務都在既定的軌道上有序運行。

但中原農耕區的民眾一直面對著兩大生存難題：治理黃河與抗擊北方游牧民族的侵襲，共同的利益使得他們不得不逐步聯合，再加上部落間的軍事征服，共同體規模開始龐大起來，急需一套新的制度來規範秩序，形成新的凝聚力，這才有了「治國」與「平天下」的憲制難題。

由於歷史中國是在村落或部落的基礎上整合起來的，治理整個國和天下所需的精英、財產和制度必然以村落或部落為基礎。所以村落中的血緣和親緣演化成了宗法制度，嫡長繼承與封邦建國都給皇室成員提供了穩定的預期，減少了國家運行所需各種成本。但嫡長繼承無法保證權力每次都轉移到頗具政治才能的人手中，於是就有了「官僚制」，這些來自五湖四海的政治精英能夠有效彌補嫡長繼承的弱點。可這些精英來自不同村落，各地語言文字最開始並不統一，於是國家通過「書同文」和「官話」統一校正文字和語言，使各地精英能夠有效交流溝通，語言和文字的統一也為後來的「科舉制」打下了堅實的基礎，但這一大型人才選拔考試並非以賢能為唯一標準，中央政府必須考慮精英的地域代表性，平衡各地參與全國政治的機會，否則相互猜忌會使超大型政治共同體從內部分化瓦解掉，所以有時通過科舉制選拔出來的「精英」也並非真就是佼佼者。

同時皇帝除了是一個尊貴的人之外，也是一種制度，這一制度的存在保證了「官僚制」效用最大化。「在皇帝制下，皇帝本人可以是精英，但不必然是。從制度來看，皇帝的最根本、最重要責任從來也不是讓自己成為另一個姜太公或諸葛亮，或更高明，他只是通過自己掌握最後決斷權而成為精英的核心，讓精英們圍繞這個決斷權組織起來，成為一支合力，而不是一群只能單打獨鬥的武林高手」，是為了「促使和保證最起碼的合作，確保合作的收益最大限度的超過內鬥的消耗」。

因此古希臘城邦那種小國寡民的「民主」並不適用於歷史中國這一特殊語境。經濟上古代中國長期實行重農抑商、抑制土地兼并、鹽鐵官營、均輸平準等都不太可能是因為朝廷擔心商人「富可敵國」或官商勾結政治腐敗，而是害怕商業吞噬大量自給自足的小農，導致社會貧富差距懸殊，激化社會矛盾，引發社會動蕩，避免農民起義而引發的王朝更替，同時也可以保證基於「戶」的國家稅源的長期穩定，維持國家財力。

「度量衡」統一的意義也遠遠大於貨幣的統一，貨幣是隨著後來商品交易的發達才逐漸發展起來的。量衡器統一除了促進稅收的公正合理還「有利於貿易，它為各地的貨物貿易提供了統一便利的測度標準；還為手工業、製造業提供了製作標準，對相關行業發展，進而對兵器製造和軍隊建設同樣影響重大和深遠」，同時也為實行俸祿制和監察考課制提供了基礎，一切都有統一的標準才能有效避免人為的恣意專斷。

當今具有普適意義的「公民」概念也從來就是個地方性概念，「從一開始更多是同政治國家相聯繫的」，即便在實行民主制的雅典，「公民」也是一個帶有歧視性的概念，並不包括女性、兒童和奴隸，相反「子民」和「臣民」等一類稱呼倒是把上述群體包含在內，還包括了皇權治理疆域內任何歸順和未歸順的人，更具普遍性、包容性。此外教授還關注到了作為憲制的軍事問題，「文治」背後必然需要「武功」支撐，這對於歷史中國的構成甚為重要，不能因為當今中國憲法學界跟隨西方學術傳統貪圖學術便利或者基於意識形態不討論，就忽視這一問題。

蘇力老師寫作此書是「力求展示，即便在一些人特別是某些今人看來的野蠻或愚蠢，也不是全然沒有理由和根據的，或是不正當的。一個群體的長期「愚蠢」，從功能主義視角看，很可能就是他們在生存的具體情境中被逼出來的唯一選項，因別無選擇，所以是智慧」。

其運用的是「語境論」的分析方法，在書中他一再強調人都是地方性的，因而制度也是地方性的，「真正的憲制研究不可能脫離具體國情，演繹抽象原則或公式，而必須回到具體國家面臨的具體問題上來，貼著問題走」。這種研究方法蘇力老師早在上世紀九十年代就在《語境論，一種法律制度研究的進路和方法》一文中專門闡釋過，他在文章中寫到：「這一進路堅持以法律制度和規則為中心關注（在這個意義上，它與職業法律人偏好的法律形式主義有許多一致之處），力求語境化地（設身處地地、歷史地）理解任何一種相對長期存在的法律制度、規則的歷史正當性和合理性（因此它又與法律社會學、哲學闡釋學具有一致之處）。」此書可以視為蘇力老師堅持其一貫研究進路的自然推延，教授的其他著述中也始終以「語境論」一以貫之。

筆者認為「語境論」正是蘇力老師對當代中國法學界最重要的貢獻：一種研究範式、話語風格、敘事方法的貢獻。我們不用過度關注教授通過這一方法得出的具體結論，而應用心體悟教授切入問題的角度、具體的分析論證進程。他分析法律的邏輯出發點在於經驗而非思辯，在於對中國變化著的社會實際的關注，而非對一般性、普適性法律原則和價值的把握。

如今我國很多社會民眾乃至學者一遇到問題都總是習慣站在上帝視角下進行一番善惡評判就拍拍屁股趾高氣昂的走過，最後什麼問題都沒解決。這真是逃避問題的好方法，冠冕堂皇又不失體面。一位學者就曾在其講話中提到：「我痛恨正義，如果某人開始談正義，我就知道，因為什麼理由，他不願從法律層面想問題了」。

因此學人們不要一聽到「公平」「正義」「民主」等詞就亢奮，這實在是學術幼稚甚至自卑的表現，因為怕無所建樹，所以必須用普適價值來防身。不過上述語詞就真的普適了？它們也只是在西方啟蒙運動後伴隨著殖民主義侵略等活動才逐漸佔據世界話語霸權地位的。

而蘇力老師就是要挑戰這種地位，他渴望通過自己獨特的分析範式讓大家清醒過來，西方主義視角並非放之四海而皆準，它也只是地方性知識與想像，他是在深切呼喚當代中國法學人的學術理論自信啊！由此也可以看出教授是一個頗具風骨的知識分子，他敢於向那些所謂神聖真理的法律觀提出挑戰，敢於對「權威」或其他任何強制形式進行懷疑與否定，從這個意義上說，教授實在算不上一個政治正確的人。可是在西方學術話語統治中國學界多年以後，是該打開窗戶透透氣，讓一些新鮮舒爽的風吹散這沉悶寂靜之氣了。

不過早在二十世紀我國已有諸多學者意識到中國學術界廣泛存在著的理論自信缺乏問題，因此二十到四十年代我國就曾出現過中國化、本土化之類的提法作為對上述問題的回應。當時的一些心理學家、社會學家、人類學家，如潘菽、吳文藻、費孝通等不但發表過專文探討過這一問題，而且還進行過一些實證研究，在當時海內外學術界曾產生過一定的影響。

可令人嘆惋的是，當時的法學界並沒有這種自給自足，根據特定「語境」進行獨立研究的能力與勇氣。這與清末為變法圖強而展開的全面法制變革有莫大的關係。在中國遭受西方列強的凌辱半個多世紀後，受到西方文化衝擊的知識分子救國心切，從「民主」「平等」「自由」等抽象倫理語詞的字縫裡看到的全是「富強」一詞，一顆顆赤子之心讓他們全都失去了理智，竟然產生了毫無邏輯的臆想，全然不顧中國當時特定的生活情境，裸奔似的投向西方法律話語與體系的懷抱，結果由於削足適履，引發了一系列社會爭論與動蕩，其中最著名的事件之一就是圍繞《大清新刑律》而展開的「禮法之爭」，當時的禮教派堅持以中國傳統的「禮」作為立法原則，今人廣泛批評其墨守成規、封建保守，但以筆者事後諸葛亮的眼光來看，倒不如說其也有理性的一面，明白特定「語境」需要特定製度的道理？但奈何西方話語來勢洶洶，最終法理派笑傲江湖，可法理派一時的意氣風發也造就了中國法學長期以來的寄人籬下，時間久了，還真讓人生髮出一種「月亮還是外國的圓」的莫名其妙。

就這樣，我國法學界長期以來採用西方式分析模式，憲法學者們對聯邦制、三權分立、司法審查、表達自由、同等保護、正當程序等都能夠侃侃而談，卻全然忘了（甚或為了學術便利有意忽視？）「言論自由」直到1914年才進入美國憲法律，宣揚民主與平等的《獨立宣言》最開始卻公然歧視黑奴與婦女，這樣看來如今一些憲法學者動不動就拿自由平等公平正義說事倒真有點自作多情了。

蘇力老師正是試圖打破這種被其稱作「憲法理論肥大症」的怪象，通過大量歷史文獻，以其驚人的解構和重組能力，沉浸在當地生活的細微情節里，把握其內容實質，以一個移情式的理解來求知中國歷史上制度的本質及其對農耕中國憲制構成的獨特意義。雖然教授更多是在進行主觀勾連，但這種勾連並非隨意，而是功能主義的，字裡行間都流露出教授高超的學術駕馭能力。教授在此書中也綜合運用了法學、政治學、社會學、經濟學等多方位視角，令其論證更有說服力。但教授做這一切不是為了讓人信服他的觀點或學說，正如其在書末所希冀的那樣，他是為了激發仍舊缺乏學術自信的中國法學學者的理論反思和想像，只要達到這一效果，教授就滿足了。

「語境論」的提出包含著教授深切的人文關懷與憂患意識，獲得了很多學者的讚賞，但多年來批評之聲也不絕於耳，有人給教授貼上了「保守」的標籤，說他「認真對待人治」，為政治提供辯護借口，「在黃昏與黎明、學術與政治間奔波穿越」。話不好聽，但卻不失為一劑方法論追捧熱的「降火藥」，提醒人們在讚賞之餘不忘反思。

在此，筆者也試著對「語境論」進行了以下幾點反思。

第一，「語境論」要求特殊情況特殊對待，在這一點上如果走的過於偏激會造成拒絕溝通與知識封閉的尷尬局面；

第二，這一研究進路似乎一開始便預設了歷史中存在的制度必然有其合理性，接下來的工作似乎演變成了為這一預先的價值判斷尋找依據，會在不知不覺走向價值中立的對立面；

第三，對於一種歷史上已經存在了上千年的制度，運用現代化理論工具為其辯護，除了糾正過去簡單粗暴的價值批判在方法上的誤區外，並不能為現世發展提供多少有益指導；

第四，「語境論」對制度的實用主義理解有助於擺脫空洞概念及原理的束縛，但其過分貶低了現代法治中一些最基本的價值，使其變得「形而下」，不利於民眾樹立對法律的信仰，也不利於「依法治國」的深入展開，正如田成有教授在其文章中指出的：「任何在形式上取得有序狀態、並能保證社會衝突得到解決的社會控制系統都可以稱為「法治」的話，那麼封建專制制度下的人治是法治，法西斯制度下的獨裁專制統治又何嘗不是法治，然而法制又怎麼能等同於法治呢？」

「語境論」自問世以來就集褒貶於一身，但其說到底只是一種方法論，是我們更好認識世界的工具，不會因為大家都讚賞就變得絕對正確，也不會因大家都批評就變得絕對錯誤。筆者始終認為衡量一種制度是否合理的最佳標準是「人心」，如果運用「語境論」分析出的結果符合人們基本的價值追求，使人信服，我們堅持它沒有什麼不妥，但如果得出的結論使人對其正當性產生懷疑，那我們還是果斷的捨棄它吧！

-完-

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