財富傳承的「十大」誤區

最新 02-12

2017年對財富管理行業來說是最特別的一年。

這一年，信託產品登記管理制度出台並開始實施；這一年，國內保險金信託、慈善信託發展如火如荼；這一年，遺產稅、房產稅在官方開始有了（哪怕還是不確定的）些許聲音；這一年，也是財富管理律師業務發展最為迅速、突出的一年。

在這一年的執業過程中，筆者深感客戶對家族財富保護與傳承的需求越來越迫切，來諮詢家族企業治理與家族財富傳承的客戶顯著增多。特別是在產說會結束後的大客戶陪談現場，客戶排隊「諮詢就診」的火爆現象在各地幾乎如出一轍。但在財富的保護與傳承過程中，筆者也明顯感受到客戶在家族財富的保護與傳承上意識不夠，或者存在一些認知誤區。

有感於此，筆者以「實務角度」來談一談家族財富保護與傳承過程中常見的十個誤區及實戰解決方案（因篇幅關係影響，本篇文章暫介紹4大誤區，望見諒）。

誤區一：結婚不籌劃

當被問及財富投資最大的風險的時候，股神巴菲特曾直言，最大的風險是婚姻，筆者亦深以為然。

然而，超高凈值客戶的婚姻穩定性其實要比普通民眾想像中高的多，其離婚率也低於普通家庭。

由於超高凈值客戶、特別是家族企業主要人員的離婚往往會涉及眾多的利益關係，牽涉面廣、影響面多，他們的婚姻仍需要慎重與籌劃。單就結婚籌劃來說，目前在中國的家族企業中重視程度尚且不高。

哪些人需要進行婚前籌劃？

「結婚不籌劃」是家族財富保護與傳承過程中常見的第一個誤區。這裡所講的籌劃，不是指「感情」問題，而是在感情基礎上所做的財產籌劃，本質上就是婚後財產屬性的提前安排與籌劃。

哪些人需要婚前籌劃呢？是不是所有人都應該在結婚前簽一個婚前協議才好呢？

「當然不是！」可以說，絕大多數家庭都不需要婚前協議的籌劃。一個不需要婚前協議的准新人，沒準兒一紙婚前協議反而成為雙方精神的負擔，甚至成為感情的「殺手」。

不過，以下四類情況，我們建議最好要在婚前做好籌劃：

「

誰應籌劃？

一方已經擁有或要從父母處傳承重大經營性財產（如股權）的；

再婚家庭或「夕陽紅」婚姻中有必要簽署情形的；

涉外婚姻中，當事人有意願簽署的；

雙方都有意願財產「AA」制的准新人。

以上四種情況是筆者執業過程中遇到最多的，「特別是第一種」。第一種情況一般指家族企業由「創一代」締造，即將或已經傳承給「接力二代」，或者「二代」通過自己的努力，已經擁有了自己的企業。這種情況下，二代的婚姻對企業股權的財產性質或產生重大影響，從而導致雙方經濟實力懸殊。比如說，在福布斯中國家族企業排行榜名列前500位的企業主，如果「二代」結婚，而股權為經營性的資產，在沒有婚前籌劃的情況下，其婚後的股權收益法定為共同共有。因此，此類情形，我們建議可以考慮做婚前籌劃。

舉個例子，某企業的年利潤約為150億，「二代」哪怕僅持有2%，理論上每天大約會有82萬元的凈收益，其配偶擁有一半、即每天可有41萬元的凈收益。這種急劇的財富積累，可能會打破「二代」夫妻之間的平衡關係，不一定是一件好事，也不一定是「創一代」希望的結果。因此，這種存在較大經營性收益的「二代」在結婚前，建議做婚前協議。

此外，對於「夕陽紅」夫妻、或者「再婚夫妻」，如果雙方此前已有過婚姻、甚至有了子女，可能家庭關係與財產關係較為複雜。為避免爭議，也可以考慮婚前協議的籌劃。

特別要強調的是，如果婚前籌劃的當事人涉及不同國籍、住所地或者是較大財產分布在多個國家或地區，在進行婚前協議籌劃時，應考量不同司法管轄區域的法律衝突規範與適用銜接問題，以保證協議效力最大化。

當前，婚前籌劃的主要方式是「婚前協議」，但婚前籌劃不等同於婚前協議，婚前配置大額保單、家族信託、股權結構優化、贈與財產等均是婚前籌劃的表現形式。相比「冷血」的「AA制」財產協議，在執行文本擬定時可結合我國《婚姻法》的立法精神，適度增加一些「溫度」。

一份好的婚前協議，可能應該是一份有「溫度」、充滿愛與理解的協議，如何措辭、如何設計、如何平衡各方利益，是其精妙之處。

境內與跨境婚前籌劃有何不同？

一個成功的婚前籌劃，絕不能僅僅看到客戶目前的生活狀態，還要幫他預見到十年、二十年後的生活狀態，並相應的在婚前籌劃中體現出來。

以婚前協議為例，「境內語境下的婚前協議」和「全球語境下的婚前協議」有很大的不同。如果雙方當事人都是境內人士，未來也不存在全球資產配置或移民的可能性，那麼婚前協議考慮的法律適用就相對簡單，僅考慮我國法律即可。我國法律強調婚姻當事人自由合意，在自願前提下，只要婚前協議不違反法律的強制性規定，法院的態度基本上是支持的。

但如果有跨境因素，比如一方將來有移民規劃，或者一方的財產分布於多個國家，或平時也在境外居住，那麼在設計婚前協議的時候，就要考慮到境外法院管轄的可能性，做到全方面謀劃。而境外法院在審理時，比如香港、澳大利亞、美國的法院，除了協議的效力之外，可能還更強調協議的公平性、人性化。

一份「國內法院認可的婚前協議」，在其他國家或地區的法域管轄下，未必得到同樣的司法認定。

誤區二：離婚不冷靜

感情好時如膠似漆，感情去時可能反目「成仇」。現實中因為離婚引發的家族「兵戎大戰」的案例也不在少數了。筆者作為家事律師出道，這十幾年來見多了離婚大戰，心得是：

「離婚不冷靜，事後悔一生」

以追究「刑事」責任作為「武器」？

在離婚大戰中，最不冷靜的一種做法，恐怕就是動用「刑事武器」了。生命和自由是人最可寶貴的財富，而刑事責任，則是剝奪一個人的生命和自由，是最嚴厲的追責手段，一旦啟用，國家公權力介入後再也由不得雙方當事人說了算，後果難以預測，夫妻兩個人這輩子恐怕都難以做到坦然相見。

「

案例

某著名餐飲品牌，因離婚後財產糾紛引發了一系列刑事審判，男方被判有期徒刑14年，公司的其他人員也各有獲刑，可謂「城門失火，殃及池魚」，這種結果，難言有勝負。一方看似贏得了很多財產、甚至將對方送到了監獄，但這種結果，我們認為不存在真正的贏家。

我們團隊也曾接待過不少失去理智的當事人，揚言要讓對方「下地獄」，要曝光他的「秘密」，讓他坐牢！筆者一直不建議當事人動用「刑事」武器，報復的一時快感可能要用一輩子的內疚和後悔償還，無辜的孩子、雙方的家族人員也可能會受到牽連。

夫妻「共同財產」的分割怎麼把握？

有很多「女性當事人」找到筆者（團隊），在問及財產分割時，經常第一句話就是：

「他出軌了，我要他凈身出戶，他的股票、房子、車子、存款統統都要給我。」

這是現在很多人存在的一個錯誤認知：出軌即過錯方，出軌方要凈身出戶，或者少分財產。實際上《婚姻法》上對於「過錯」的要求還是比較高的，必須要構成「重婚」、「有配偶者與他人同居」、「虐待」、「遺棄」、「家庭暴力」等情形才可以。

實踐中，「出軌」對於夫妻共同財產分割時的影響是比較小的，法院基本上還是對半分割，但可能適當照顧女方及孩子的利益，不過，這種「照顧」，相對還是有限的。

對於夫妻共同財產中的股權，實踐中分割的情形可能更複雜。如果是「股份公司」，分割相對簡單，一般非交易過戶就可以。而「有限公司」則比較複雜了，實踐中法院處理也較為複雜。作為有限公司的控股一方，大多不願讓另一半在離婚後參與進來，即使控股一方同意，其他股東可能也不樂意。因此，離婚案中，持股一方時常提出股權補償款以求代替股權分割，但股權補償款時常是低於非持股一方的期望數值的，非持股一方對於此種股權補償款大都會覺得非常不公平，堅決不同意。但有限公司一來股權變現能力相對較難一些，二來實際經營管理有風險，而且涉及其他股東權利影響的處理，實踐中是個大難題。有限公司的股權分割成本高、分割阻力大、難度高、時間跨度大，而且股權的價值也不是那麼容易變現或評估。因此，在筆者代理的離婚案中，筆者經常也會給非持股一方做思想工作、綜合權衡利弊，原則性與靈活性結合處理。

「曝光」的尺度如何掌握？

離婚案例中，「利用媒體曝光維權」的案例屢見不鮮。但媒體曝光是一把雙刃劍，可能會產生影響也許始料不及。所以，筆者一般不建議當事人利用媒體曝光的手段，如果當事人堅持要採用媒體曝光手段的，筆者一般也建議當事人要盡量模糊個人的隱私信息，防止連牽連無辜之人陷入輿論的漩渦。

另外，作為「律師」也要格外注意在媒體上的發言、文章，切莫為了自己出風頭而損害他人利益，或做有違職業道德、公民道德的事情，發表不適合的言論，否則不光是律師個人要受到牽連，整個律師所甚至行業也可能會因此形象「減分」。

誤區三：擔保不協商

說到「擔保」，是跟普通民營企業家最貼近的一個話題，恐怕每個企業家都有自己的「痛」。

「

案例

今年的11 月26 日，在香港上市的某知名公司的第二大股東去世後，其家人因擔保而放棄繼承權的新聞，讓很多企業家感到震驚和自危，對擔保的法律關係的關注也更積極了。

一方債務及一方對外擔保是否應由夫妻共同連帶承擔？

關於一方對外擔保是否屬於夫妻共同債務的問題，應當要看「所借債務的具體用途」。

2014 年，最高人民法院民一庭（2014）民一他字第10 號《關於婚姻關係存續期間夫妻一方以個人名義所負債務性質如何認定的答覆》中載明：在債權人以夫妻一方為被告起訴的債務糾紛中，對於案涉債務是否屬於夫妻共同債務，應當按照《婚姻法解釋（二）》第二十四條規定認定。如果舉債人的配偶舉證證明所借債務並非用於夫妻共同生活，則其不承擔償還責任。

《最高人民法院民一庭關於夫妻一方對外擔保之債能否認定為夫妻共同債務的復函》（[2015] 民一他字第9 號復函），最高院又進一步明確：夫妻一方對外擔保之債不應當適用《最高人民法院關於適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋（二）》第二十四條的規定認定為夫妻共同債務。

也即，一方對外擔保之債，不一定得認定為是夫妻雙方的共同債務，除非能證明該債務有用於夫妻共同生活。

如何說服配偶簽署「配偶同意函」？

有鑒於最高院的答覆，實踐中的「提供融資貸款一方」也自有對策，他們的做法就是：

讓夫妻非舉債一方簽配偶同意函，或連帶擔保簽字。一方面，企業的發展需要融資；另一方面，配偶往往不願意配合簽字，擔心受牽連責任。

針對這種情況，筆者只能說，考驗「真愛」的時刻到了！感情歸感情，但配偶的擔心是不無道理的。企業家往往只顧往前走，只顧企業的生存發展，卻極少顧及到家庭財產情況。而女性配偶則一般有更強的風險隔離意識，有更強烈的對於生活品質、孩子教育的擔憂，故不願配合簽字也是能理解的。

對此，如果企業家能部分隔離家庭財富，配置一些「壓箱底兒」的財富隔離安排，部分解決家庭的後顧之憂，那麼配偶在配合簽署時可能就會少一份擔憂了。

而實際上，最大的困難，不是籌劃財富隔離方案，而是客戶的意識。當配偶知道，即使因擔保責任受牽連，家庭和孩子的生活也不會因此受到實質牽連，生活依然會有保障的時候，想必配偶就能容易支持並配合簽字了。

所以，讓配偶配合簽署「配偶同意函」的關鍵之處，在於消除配偶的後顧之憂。

如何消除配偶的後顧之憂呢？

最直接、最顯著的手段應當是為家庭配置「保險產品」，但保險產品的結構設計一定要合理，否則債務隔離的效果會大打折扣。其次，配置「信託規劃」。在家庭財務狀況良好時，設計一個信託架構，保障家庭成員衣食無憂，企業家可以更放心的投身事業，配偶也會放心支持、全力配合。

另外還有一些方法，也可以實踐中靈活應用，限篇幅原因，在此不做詳述。

誤區四：遺囑不安排

遺囑不安排，是國內家族企業主存在的又一個較為重要的問題。中國人注重吉祥願景，最忌諱死，相應的，也少有人在生前考慮遺囑的安排。但這恰恰是最要引起重視的，因繼承糾紛引發的親人反目成仇案例也不在少數，而一份遺囑或許就能挽救一個家庭的不幸和內鬥。

如何通過遺囑定紛止爭？

以筆者曾經做過的案例來舉例說明：

「

案例

陳女士是東北某企業的大股東，20多年來經營房地產非常辛苦，家裡最值錢的財富就是公司股權。她有2 個兒子，已各自成家，均已在公司持有部分的股權，大兒子進入公司工作，但時間尚未很久，二兒子尚未在公司工作。陳女士一方面想把公司傳承給孩子，對股權的傳承提前做出規劃；另一方面仍想在生前繼續控制公司。對於傳承方面，她的美好願望是，希望大兒子將事業繼續發揚光大，開疆拓地；希望二兒子繼承已有的純收益項目並在私募投資上有一定的發展，同時幫助哥哥，兄弟齊心協力。

在了解了她的想法與意願後，筆者經討論認為遺囑是解決問題的有效方法，但不足夠。為此，我們設計了「遺囑」+「代持」+「公司章程」的模式。

首先，陳女士名下的絕大部分股權，通過「生前過戶」+ 「代持協議」的方式進行處理，她仍直接持有一小部分公司股權，以便更順暢的行使股東權利；其次，為她夫妻雙方設立「共同遺囑」，將名下的股權作出合理的分配處理。遺囑的具體內容兩位子女並不知情，與代持比例也可能並非一致，因為對所有繼承人平均分配股權看似公平，但可能並不利於公司的治理；最後，通過「股東會」、「董事會決議」，修改「公司章程」，變更家人在公司的具體角色，達到互相協助、互相制衡的作用。

未立遺囑，如何補救？

當然，在某些情況下，股東由於意外可能變成限制民事行為能力人或無民事行為能力人。根據我國法律的規定，遺囑的生效要件之一是完全民事行為能力，如果未立遺囑，而已經完全喪失或部分喪失民事行為能力，則無法再訂立遺囑，只能通過法定繼承程序分配遺產。但這並不意味著沒有救濟途徑。

事實上，即使不想立遺囑或未立遺囑，也可以事先通過「公司章程」和「意定監護制度」來預防和補救。

其一，公司章程可以做出繼承規定。《公司法》第七十五條：自然人股東死亡後，其合法繼承人可以繼承股東資格；但是，公司章程另有規定的除外。

股權就其本質屬性來說，既包括股東的財產權，也包括基於財產權產生的身份權即股東資格，身份權體現為股東可以就公司的事務行使表決權等有關參與公司決策的權利。就股權所具有的財產權屬性而言，其作為遺產被繼承是符合我國現行法律規定的。而股東資格的繼承問題，公司章程可以做出規定。

此條是排除股東資格繼承的除外規定，實踐中的情況可能比較複雜。實踐中，有時候被繼承人的繼承人不止一個，而且繼承人與公司原有股東之間，並不一定想法一致。在這種情況下，公司可以在章程中提前約定，比如一定比例的股東不同意股東資格繼承時，可以採取股權轉讓的方式繼承股權中的財產權；或者約定繼承的股東資格應當「一致行動」，不因繼承股權份額的分散而分散；或者約定股東的資格應當委託其他股東代為行使等等。

其二，發揮意定監護的作用。2017年10月1日起實施的《民法總則》第三十三條規定了意定監護。作為股東，可以在具有完全民事行為能力的時候，指定由誰擔任自己喪失或部分喪失民事行為能力時的法定監護人，由法定監護人代為行使自己的權利。意定監護當然不能代替遺囑，但卻也可以在一定程度上起到防止家族成員內鬥的效果。