鬥爭是法的生命
為權利而鬥爭
[德]耶林 著，胡寶海 譯
第一章 法的起源
第二章 鬥爭是法的生命
第三章 為權利而鬥爭是對自己的義務
第四章 主張權利是對社會的義務
第五章 為國民生活權利而鬥爭的重要性
第六章 現代羅馬法與為權利而鬥爭
第一章 法的起源
法的目標是和平，而實現和平的手段是鬥爭。只要法必須防禦來自不法的侵害——此現象將與世共存，則法無鬥爭將無濟於事。法的生命是鬥爭，即國民的、國家權力的、階級的、個人的鬥爭世界上的一切法都是經過鬥爭得來的。所有重要的法規首先必須從其否定者手中奪取。不管是國民的權利，還是個人的權利，大凡一切權利的前提就在於時刻都準備著去主張權利。法不僅僅是思想，而是活的力量。因此，正義女神一手持有衡量權利的天平，另一隻手握有為主張權利而準備的寶劍。無天平的寶劍是赤裸裸的暴力，無寶劍的天平則意味著法的軟弱可欺。天平與寶劍相互依存，正義女神揮舞寶劍的力量與*作天平的技巧得以均衡之處，恰恰是健全的法律狀態之所在。
法是不斷的努力。但這不單是國家權力的，而是所有國民的努力。縱觀法生命的全部，展現在我們眼前的是全體國民前仆後繼地競爭和奮鬥的情景。這情景與全體國民在經濟以及精神生產領域展開的競爭和奮鬥一樣。處於必須主張自己權利的立場上，無論何人都將參加這一國民的實踐，把各自的綿薄之力投入到實現這世間的法理念中去。
當然，並不是所有人都適合這一要求，許多人無任何紛爭，末遇任何麻煩，在法所規定的軌道上終其一生。對這些人，我們說法是鬥爭，他們定會毫無反應的，之所以如此，是因為他們只知道有維持和平與秩序的法，並且這從他們自身的經驗來看為理所當然。這恰如不費一絲勞苦而獲得他人奮鬥成果的富裕繼承人否定所有制於勞動一樣。兩者錯覺的原因就在於所有與法原本具有的兩個面因主體不同而分離，對某人歸於享受與和平，而對其他人則歸於努力與鬥爭。
所有與法正像雙面雅努斯神的頭，雅努斯神向某一些人只現其一面，而向另外一些人僅現其另一面。這樣兩者從雅努斯神那裡得到的形象迥若兩人。就法而言，這種現象無論對單個人還是時代全體同樣吻合。某一時代的主旋律是戰爭，而另一時代的主旋律是和平。國民亦因各個時代的主觀安排不同而陷入與個人同樣的錯覺。永久和平的時代——且對永久和平的信仰佔據優勢的時期，突發的炮聲將打破美麗的夢想。不費勞苦享受和平的一代將被取而代之，而另一代必須以戰爭的艱辛為代價去重新獲得和平。這樣無論對所有還是法，勞苦和享樂將被分離，一些人是在享受且在和平之中壽終正寢，而另一些人們則必須為他們勞動、鬥爭。無鬥爭的和平，無勞苦的享受，是天堂的神話。歷史教誨我們：和平與享樂只能是前赴後繼刻苦努力的產物。
由此看來，只有鬥爭才是法的實踐。關於其實踐的必要性和倫理評價，與所有之於勞動別無二致。這一思想將在下文中詳加論及，我不認為這是徒勞無功的工作。非但如此，我還認為這是在補償我國學說（我認為這不單指法哲學，也包括實定法學）犯下的懶惰之罪。我國的學說至今從某一角度而言，與正義女神的寶劍相比，更多地關注於其手中的天平，這一點昭然若揭。依我看來，我國的學說之所以沒有把法按其本來面目的現實來理解，原因在於不是將法從純學問的立場上，即從其現實的側面作為實力概念來考察，而是從倫理的側面，作為抽象的法規體系片面的觀察、理解，這一立場貫穿始終。總而言之，這一批判的正確性將隨著我闡述的深入得以證明。
眾所周知，法這一概念在客觀的和主觀的雙重意義上被應用。所謂客觀意義的法（Recht）是指由國家適用的法原則的總體、生活的法秩序。所謂主觀意義的法即上文所言的對抽象規則加以具體化而形成的個人的具體權利。不論何種情形，法都將遇到必須克服的抵抗，即法必須通過鬥爭這一手段而獲得自身之存在並得以主張。作為本書最初的考察對象，我選擇了為第二個方向（權利）而鬥爭。但是也想證明我的權利本質在於鬥爭這一主張對第一個方向（客觀的法）也是正確的。
這一點從由國家實施法來看，已毫無疑問，因此無庸贅述。理由是國家要維護法秩序，除對不法侵害進行不斷的鬥爭別無它途。然而關於法的成立，即不單是處於歷史源頭上的法的原始成立，還有平素在我們眼前呈現的法的革新、現存制度的廢止、新法對舊法的廢除，一言以蔽之，法的進步則另當別論。因為法的生成也要服從於法的全部生存過程所服從的相同規則。與我這見解相對立，至少在今日羅馬法學中，仍然存在被普遍接受的其他見解，我在此權且簡單地把它用兩個主要代表人物的名字命名為「關於法成立的薩維尼（SAVIGNY）一普夫達（PUCHTA）說」，依據這一學說，法的形成同語言的形成一樣，是在無意識之中，自發自然形成的，既無任何角逐，亦無任何鬥爭，就連任何努力也不需要。毋寧說，法的形成所依靠的是不費絲毫勞苦，緩慢且穩健地自行開拓前路的真理的無聲作用的力量，是徐徐的沁透人心的，並逐漸表現於行為上的信念所具有的威力——新的法規正如語言的規則，悠然自得降臨人世。依這一見解，古羅馬法所確認的債權人可將支付不能的債務人賣到國外做奴隸，或所有人可將自己之物從佔有人手中奪回等法原則，同拉丁語中規定。cum這一前置詞支配奪格的古代羅馬文法幾乎以同樣的方式形成的了。
中國私法網
這是我大學畢業當時對法的成立所持有的觀點，甚至在其後的長時期里，我處於此觀點的影響之下。這一觀點正確嗎？必須承認，法同語言完全一樣，表現為超越目的和意識的——用傳統的成語言之——表現為有機地內在發展。這種發展表現為學問依據分析的方法，將通過在交易場上發生的千篇一律的自治的法律行為的締結而積累的全部的法原則以及現存的法加以明晰化，使之成為可被認識的一切抽象概念、命題、原則。
但是，這兩個因素即交易與學問的力量是有限的，即使可以在事前設定的軌道範圍內調整和促進運動，但卻不能夠決潰阻擋水流向新方向前進的堤防。而只有立法即國家權力為實現這一目標所為有目的的行為，方身堪此任。因此訴訟程序及實體法的重要修訂，這一切最終由立法完成並非偶然，而是深深植根於法的本質的必然。然而，毫無疑問有時立法對現行法所施變更的影響盡量限制在現行法本身，即限於抽象內容的範圍內，目的是不要將其作用波及到依據現行法而形成的具體關係領域——將不起作用的螺絲、滾輪卸下來換成完好的。換言之，不過為法律機械的簡單修繕而已，但是這樣的更換，常常也會是若不對既存的權利和利益作重大損害則無法進行。隨著時間的流逝，諸多的個人的和階級全體的利益，與現行法結成盤根錯節的牢固關係，不大刀闊斧地侵害那些利益，現行法就無法廢止。法規或制度之所以成為問題，就是因為它是對那些既得利益的宣戰書。意味著要把水螅無數的觸角扭開。並且，這種試驗在所有自我保護本能的自然作用下，招惹來自被威脅的既得利益方的猛烈抵抗，以至於鬥爭。大凡鬥爭都如此。這種鬥爭中決定勝敗的不是理由的強弱，而是相對抗勢力的力量關係。正像力量的平行四邊形，產生脫離最初的方向，漸漸向對角線靠攏的結果。這點正好說明了很早很早以前由輿論宣告某人死亡（放逐）的各種制度，仍然可延續下來的這一事實。這種制度得以延續，並非歷史的惰性力量，而是主張自己財產利益的抵抗力。
為此，當現行法由利益支配之時，新法要強行出台，經常非經過跨世紀的鬥爭不可，這種鬥爭達到頂峰，利益便採取既得利益權的形式。此時，兩個黨派對峙，每一方都依法的神聖不可侵犯為旗幟而戰鬥，即一方主張歷史上的法、過去的法的神聖性，而另一方主張永久發展更新的法，對不斷湧現的新事物的人類的根本權利的神聖性——也就是說，法理念與法理念相衝突時，把作為法理念載體的主體所具有的力量和存在的全部當成他的信念的賭注，最終服從歷史的審判。從這一點上看，這種衝突具有悲劇的性格。法的歷史上所應記載的偉大成果諸如奴隸農奴制的廢止、土地所有、營業、信仰的自由等等，莫不經過跨世紀的鬥爭，始告勝利。並且，法跋涉的道路曾幾度流血，到處可見慘遭蹂躪的權利。為何？因為「法是食吾子的撒旦」，法只有靠摒除自己的過去，方得再生。一旦成立，便要求它無限制地永遠存續下去，這種具體的法就好象對自己的母親舞拳頭的孩子。它既依賴法理念，同時又侮辱法理念。因為法理念是永恆發展的。現存的法必須給新生的法讓出位置——「現存的一切都是值得毀滅的」——這樣在我們看來，法在歷史的發展過程中表現為探索、角逐、鬥爭，總之，表現為艱苦的努力。而語言是在無意識之中形成的，人類的精神在此並未遇到任何強大的抵抗。另外，藝術除其自身的過去，即一個時代的時尚以外，別無必須克服的對象。然而，作為目的概念的法置身於人類的目的、努力、利益交織構成的漩渦之中，為了發現正確的道路，不停地摸索、探求，並且前路一旦出現曙光，則必須摧毀阻礙前行的抵抗。誠然，法的發展與藝術、語言完全相同，是規範性的、統一的，此為不爭之事實。但至於發展的方式，則與藝術、語言判然有別。因此，在這個意義上，我們必須毫不留情地摒棄由薩維尼提倡的，旋即被公認的學說，即分屬異端的法同語言和藝術的類比。他的學說作為一種理論觀點並不危險，但是錯誤的，而且含有作為政治準則不能被人折服的極端宿命的錯誤。這一學說在人們務必行動的領域，且必須以完全明確的目的意識傾注全力而行動之際，卻教導人們事物是自然而然形成的，人的最佳選擇是無所事事，只管信賴、企盼由法的所謂源泉——民族的的信念逐漸顯現出來的東西，徒然地予人以希望。薩維尼及其弟子之所以不喜歡立法的干預，原因就在於此。另外，普夫達派的習慣法理論對習慣的真義的完全誤解，原因亦在於此。習慣，對普夫達而言，只不過是對法信念的單純認識而已。這個卓越的人甚至不知曉這個道理：法信念依靠行動才得以形成其自身，依靠行動來維持支配生活的力量和使命——總之，法是一個實力概念，這一命題同樣適合於習慣法。普夫達不過是以其學說適應了他生活的那個時代的潮流。因為當時是我們文學史上的浪漫主義時代。浪漫主義的概念被毫不猶豫地挪用到法學上，不遺餘力地相互比較這兩個領域所經受之潮流的人，即使主張自己是歷史學派，同時稱之浪漫派亦不可謂之不當。
法同原野上的草一樣，無痛苦，無辛勞，無須雕琢，自然形成，這樣的想法的確是浪漫主義的觀念。換言之，是基於對過去狀態的錯誤的理想化的觀念。然而。嚴酷的現實教誨我們的正好相反，並且僅限於現在我們看到的片斷的現實，以及今日展現於我們面前的諸多國民利用暴力進行角逐的片斷的現實，就否定了那一切，不僅如此，將目光投向過去，任何角落都會得到相同的印象。正緣於此，給薩維尼派的理論留下的，只有我們尚無信息的史前時代。但是如果允許對此設定假說的話，我的假說在這一點上也反對薩維尼學派。原因是薩維尼學派的人們認定史前時代是法由民族信念內部平穩順利產生的舞台。我的學說至少從法的看得見的歷史發展加以類推，並且具有較大的心理的蓋然性這一長處。這一切在讀完以下我的觀點定會明白無疑。對原始時代曾一度出現把它用真實、公明、誠實、純真的心、虔誠的信仰等所有讚美加以粉飾的潮流。如果的確是在這個基礎上的話，法只靠法的信念力量就能夠繁榮了，或許無需拳頭和劍。然而，虔誠的原始時代恰恰正相反，帶著諸如野蠻、殘酷、非人道、狡猾、詭譎的特徵，現今已路人皆知。原始時代比其後的時代更容易產生法，這一推定實難服人。我確信如下的結論，即原始時代要獲得法，要比其後時代付出更多的勞苦。例如從規定把自己的所有物從任何佔有人處奪取的所有權人的權能，以及把支付不能的債務人賣給國外做奴隸的債權人的權能的最古的羅馬法回溯這以前所援用的更單純的法規，都必須在激烈的鬥爭中獲得無可爭議的普遍承認。但這一點姑且不論，我們將視線移開原始時代，因為有記載的歷史關於法的成立所傳遞給我們的信息已經十分充足，歷史告訴我們，法的誕生與人的降生一樣，一般都伴隨劇烈的陣痛。
事實若誠如前文所述，我們要對此感喟不已。無勞苦則國民無從獲得法。國民必須為法而角逐、鬥爭、流血。這一事實把國民與法內在地緊密聯結，這與分娩時以生命為賭注的這一事實把母與子內在地結為一體完全一致。不費勞苦而得到法，猶如白領回來的雛子。鸛帶回來的雛子，有時也可能被狐狸、禿鷹領走。但是孩子的生身之母決不許孩子被他人奪走。國民浴血奮鬥獲得的法和制度亦莫不如此。
在此可確切地得出如下主張，某一國民擁護並主張自國法的激情強度取決於為獲得法所付出的勞苦和努力的量。聯結國民和法之間確確實實的紐帶，不是習慣而是犧牲，並且神對祈求祝福的國民，不施於他們之所需，不是減輕他們為獲得法所傾注的勞苦，反而變本加厲。在這個意義上我敢說，為法的誕生而必要的鬥爭，不是災禍，而是恩惠。
第二章 鬥爭是法的生命
讓我們把視線投向為主觀的或具體的權利而鬥爭中。這一鬥爭由權利被侵害、被抑制而引發。無論個人的權利，還是民族的權利，大凡一切權利都面臨著被侵害、被抑制的危險——因為權利人主張的利益常常與否定其利益主張的他人的利益相對抗——顯而易見，這一鬥爭下自私法，上至公法和國際法，在法的全部領域周而復始。被侵害的權利在國際法上以戰爭的形式加以主張，對國家權力的恣意行為和違憲，國民採取暴動、騷亂、革命的形式加以抵抗。通過所謂私刑法、中世紀的自力救濟權、私鬥法及其在現代的遺留——決鬥的形式，私權不穩定地行使。採取正當防衛形式進行自我防護，最終依靠民事訴訟形式合法地主張權利。所有這一切儘管鬥爭標的物的保障、鬥爭形式和層次各種各樣，但只不過同樣是為權利而鬥爭的不同形式和場面而已。我之所以從這些形式之中特別地抽出最平凡的，即採取訴訟形式為私權而進行的合法鬥爭加以闡述，並不是因為這對於作為法律工作者的我為近在眼前之事，而是因為在這一鬥爭中，事物的真相更容易被法律工作者和行外人都毫無例外地誤解，而在其他一切場合下，事物的真相明明白白。在這些情形之下問題在於作為最高賭注的財產，對此再悟性愚鈍的人都曉得，不會有人提出如此愚蠢的問題：為何要鬥爭，為何要互不相讓？但是私法上採取民事訴訟形式的鬥爭則迥然有別，即作為其鬥爭對象的利益相對而言微不足取，它通常表現為所有權歸屬問題，與這個問題糾纏不開的卑俗印象，令看到這一問題的人們覺得這是徹頭徹尾、枯燥無味的利害計較和處世觀領域問題。並且這一鬥爭採取的形式，這種形式所具有的機械的性格，人格自由將一切有力的自我主張拒之門外，這些因素絲毫無助於緩和這種不利印象。當然在這種鬥爭中，人格與人格直接交鋒，於是鬥爭的真義昭彰於天下的時代來臨了。在用劍來解決圍繞所有權歸屬而產生的爭端時代，在中世紀騎士向對方遞交決鬥狀的時代，鬥爭所尋求的並不單單是防備物的價值、金錢的損失，而是以權利和名譽為賭注通過物去主張人格本身，這一點就連局外人都切身的感受到了。
但是，時至今日即使在形式上有所不同，要在實質上得出與當時相同的解釋，完全沒必要把往昔已消失的狀態喚回到今日來。縱覽今日生活各種現象，僅憑心理的自我觀察就十分奏效了。
當權利被侵害時，不管什麼樣的權利人都不得不直面如下問題，即必須鬥爭，抑或為逃避鬥爭而對權利見死不救？誰都不能夠逃避這一決斷。無論結果如何，這一決斷毫無例外的伴隨著犧牲。一種情形的權利成為和平的犧牲，另一種情況是和平成為權利的犧牲。如果尋根問底，結論可能是，從該事件和人的具體情況來判斷，哪個犧牲更易容忍而已。有錢人為了和平將拋棄對他們並不那樣重要的爭議標的額，而窮人因為對他們來看，同樣的金額更重要，因而捨棄和平。因此，為權利而鬥爭的問題，成了純粹的計算問題。進行決斷時，就必須衡量其利益和損失。
然而，誰都清楚，實際上這種決斷並不那麼簡單。日常經驗告訴我們，有的訴訟爭議標的物的價值與估計到的辛苦、不安和費用不符。沒有人肯為落入水中的一個塔勒銀幣而投入兩個塔勒銀幣——對他而言，為此事應該出多少費用是純粹的計算問題。既然如此，那麼他為什麼在訴諸公堂之際不去嘗試相同的計算問題呢！他計算訴訟的得失，沒有人期待此費用應由對方負擔。法律工作者清楚，即使確實預見到為勝訴必須支付高額代價，當事人也常常不願迴避訴訟。律師向當事人說明其官司勝訴無望，勸他打消訴訟念頭時，經常得到這樣的回答，即我自己已下定決心打這場官司，費用多少在所不惜。
從不同利害打算的角度來看，對這一實在不可思議的行為如何說明才好呢？對此一般的答案眾人皆曉，即訴訟癖，自以為是令人頭疼的人，糾紛好事者，即使實際上要支付高額代價（恐怕比對方高）還要向對方傾泄憤懣的衝動。在此我們將視線從私人間的糾紛轉向兩國國民間的紛爭，假設一國國民從另一國國民不法奪取一平方英里荒廢的無價值土地，被奪取土地的國民應訴諸戰爭嗎？讓我們以上面的訴訟癖論者判斷數英尺田地被他人耕種，或自己的農地被人投了石頭的農民案子的觀點考察這一問題吧。一平方英里的荒地與戰爭——塗炭生靈，焚毀城郭，枯竭國力，終至國度岌岌可危的戰爭相比，具有怎樣的意義呢？為獲如此戰果而付出如此犧牲之舉，可謂愚蠢之至。
只要以相同尺度衡量農民和國民，其判斷無外乎前文所述。但是沒有人認為對農民適合的作法也適合於國民。眾人皆知對這樣的權利侵害而沉默無語的國民等於在自己的死刑判決書上畫押。被鄰國奪取一平方英里土地而等閑視之的國民，不久其殘存的土地也將被奪去，最後失去自己一切土地，直至國將不國。如此命運對如此的國民再合適不過了。
如果說，國民對一平方英里的土地不問其價值如何必須保衛的話，而農民豈能不為一片土地而鬥爭呢？對於我們下面這句話，只有農民應該容忍嗎？曰「對丘比特神容許之事，對牛則不被容許（quodlicet Jovi，non liccet bovi）」。正象國民不是為一平方英里的土地，而是為其名譽和獨立而鬥爭一樣，原告為保衛其權利免遭卑劣的蔑視而進行訴訟的目的，並不在於微不足取的標的物，而是為了主張人格本身及其法感情這一理想目的，與這一目的相比，訴訟帶來的一切犧牲和勞神對權利人而言，通通無足掛齒——目的補償了手段。被害人為提起訴訟而奔走呼號，不是為金錢利益，而是為蒙受不法侵害而產生的倫理痛苦。對他而言，所要求的並非單單是返還標的物——此時常常為確認訴訟動機而把標的物事先捐給濟貧院——為的是主張自己正當的權利。心靈之聲告誡他自己，決不後退，重要的不是區區標的，而是他的人格，他的名譽，他的法感情，他作為人的自尊——即訴訟對他而言，從單純的利益問題變化為主張人格抑或放棄人格這一問題。
然而，經驗表明，在其他方面難分高下的許多人常常雖處於相同的狀態，但卻做出完全相反的決斷——對他們而言，與其艱難地主張權利，倒不如以和平為貴，對此如何評價呢？在此能否就反駁道「某些人好爭鬥而另一些好和平」，從法的立場上，兩者均被肯定，因為法將主張權利抑或放棄權利的選擇權委諸權利人。對司空見慣的這種見解，我認為與法的核心相抵觸，且必須加以剔除，這種想法泛濫之處，法將成為一紙空文。因為法需要為自身生存而與不法行為進行頑強抵抗，而上述見解正相反，宣傳對不法行為的膽小鬼式的逃避。對此我提出如下命題與之針鋒相對，即對向人格挑戰的不法卑劣的行為，換言之，對其行為實施方式帶有無視權利、侮辱人格性質的權利侵害加以抵抗是義務，它是權利人對自身的義務——因為它是道德上的自我保護的命令，同時它是對國家社會的義務——因為它是為實現法所必需的。
讀世上一流之書 與大師天才為伍
TAG:哲學園 |