No.694 韓水法 | 惡法之為羅網

原標題：No.694 韓水法 | 惡法之為羅網

本文選自《歷史法學》第十二卷「惡法」專號（法律出版社即出）主題筆談。

一、小引：惡法之為法

惡法是一個歷史悠久的問題。在此之前我也曾翻閱一些文獻，並就其意涵進行簡單營思，只不過系統與深入的思索尚欠工夫。此次許章潤老師請我來參加這個會議，確為深思提供了思想平台，以便我學習與補課。我長期從事政治哲學研究，非常關注這類極具現實性的問題。政治哲學的理論不可能解釋現實生活中的所有具體問題，尤其是一些法律與法學的專門問題，更有賴於專業的理論與方法來進行處理。但是，惡法的問題甚為特殊，其不僅僅是一個法律與法學問題，惡法的淵源、評價和判斷的根據牽涉政治哲學的基本原則，這便與我長期致力的政治哲學研究領域產生了聯繫。同時，現代自由主義的目標是建立良序社會，良序的重要意涵是沒有惡法。良序社會的意涵更需要來自政治哲學領域的學思與貢獻。在這一天半的時間中，我的主要任務是向大家學習。聽了各位的發言，我受益良多，同時也發現了不少問題。結合以前的思考，我現在談一談自己的想法，既是向大家請教，也力求為大家提供一定的參考。

在一天半的座談之後，我發現每位學者對惡法都有個殊化的解讀與看法。譬如，惡法究竟是一個什麼層面的問題，或者是同時涉及幾個層面的問題？在法的現象學中，究竟哪些內容屬於惡法，哪些不屬於惡法？在座談中，有幾位學者實際上把不正當的行政規定與行政行為，甚至政府的權力濫用都歸入惡法，這樣就引出了更深層次的問題：哪些是本體意義上的惡法，哪些是由惡法命題衍生出來的次生命題？同時，有些不正當的行政規章和權力濫用事實上並沒有法律上的根據，而僅僅是超脫於法秩序的權力行為。一個更大的問題在於，如何處理惡法，如何限縮惡法所衍生出的次級之惡行。在理論之上，人們還可以有所型構；而一旦放諸實際，人人皆如英雄無用武之地一般，展現出理論的探討與實際狀況之間的巨大離隙。這究竟是因為我們對現實了解得太透徹了，還是研究得不夠？對此，我難以遽然做出斷定，儘管從直覺上來說，我有自己的判斷。不過，直覺還不是知識，也無法成為行動的措施，它需要經過嚴格的學術論證之後才能夠成為有說服力的知識和行動方案。

惡法的確是一個十分重要的問題。在今天的中國社會，幾乎每個人都面臨不確定性的困擾，各種來路不明的威脅，各種難以言表的恐懼，各種莫明其妙的違法和違規事件，而歸根結底，其所依憑的力量來自於某一特定源頭——惡法或與惡法相通的某個領域。一個正義的社會本身應該是一個良序的社會，而對每一個體而言，正義與良序的社會，就是一個安定的社會，一個人們可以清楚地知道非法與合法的界限的社會。正是在這一宏觀與個體相洽與相離的意義上，惡法命題展現出其宏富的理論張力。包括 「敵人」、「家國天下」以及本次會議的主題「惡法」在內，章潤兄為「歷史法學年會」所選定的主題都切中當下社會的要害，都觸及了時下人們的痛處。不過，這樣一個題目需要多次且深入地討論，因為在漢語學術界，這個問題雖然有人提起，但真正觸及現實且切中時弊的討論真是寥若晨星，而把惡法的現象和原因分梳清晰者則更是鳳毛麟角。

關於惡法，法學界自有一套自己的話語體系。法學家討論的重點或許在於如下幾個方面：惡法作為一種實證意義上的法，是否具有法的權威和強制性？惡法在程序上的或形式上的權威來源是什麼？修訂或廢除惡法的正當程序是什麼？

但是，如奧斯丁在他的著作中所表明的那樣，惡法不僅僅是單純的法律問題，更不僅僅是法律技術的問題。即使上述這些問題看起來屬於法理學或法哲學的領域，但是其在命題的提出階段，就已經與哲學相關，尤其是直接牽涉政治哲學領域。比如，法之關於「良法」與「惡法」的劃分，就直接關涉人性，後者正是是實踐哲學的核心問題。除了技術的因素，惡法之所以為惡的一個緣由是其侵犯人的基本權利，這一問題也與政治哲學相關。

總體而言，惡法的淵源、權威性及其廢止在理論上關涉法的正當性和合法性的論題。這個論題應包含政治哲學、道德原理，乃至政治學和歷史學等多重角度與多重學科的綜合思考。比如，原來屬於良法的法律在經歷了人的觀念和社會結構等一系列變化之後，有可能會淪落為惡法。在全球範圍內，人們關於此在世界的秩序、行為規範以及人際關係的觀念不僅正在經歷重大的變遷，而且還處於反覆式的調整之中——即從衍更而來的新觀念再次返回到原先的觀念中去。儘管這種反覆式的變化是有限意義上的部分恢復，並非完全復辟，但是也正是因為這種變化，凸顯了某些觀點的極端性和激進性質，而其又進一步激化人們之間的觀點分歧和輿論對立，危卵之下，遽然間劍拔弩張。在政治上，這一分歧表現為大規模的公開性的群體對立，而其鬥爭矛頭正是各秉的不同主張。在法律上，這一分歧會導致若干新的法律的制定、既有法律的廢止或修訂，而被廢止和修訂的法律中的有關部分有可能就是不正當的法，亦即惡法。

以下,我主要從綜合但更側重政治哲學的角度來談一些粗淺的看法，涉及法律的專業性問題不是我的專長，我盡量避免涉及，以免貽笑大方。

（法哲學家奧斯丁像）

二、正義原則與惡法

從政治哲學、法哲學或法理學的角度來看，我們可以從正當性和合法性及其關係入手來處理惡法問題，或言，惡法本身可以歸結為其中的一個問題。具體地說，一部法律或一個法律條款的正當與否，在現代，主要依賴於人們的共識。但是，共識也分國際共識和國內共識。比如，聯合國《公民權利和政治權利國際公約》是一個國際共識，世界上大多數國家都簽署了這個公約。人權觀念和原則對那些即便不簽署這個公約和其他同類公約的國家及其人民也有一定程度的約束力。一般而言，違反這個公約的基本主張的法律就被歸為惡法之屬。不過，在國際公約和其他類型的法律越來越具有一般約束性的今天，法律的正當性根據在形式上最終依賴於一個國家的國內共識、正當的因而合法的程序，因此法律的正當性根據實質上是屬於一國的主權範圍內的事務，正是由於這一點，主權與人權的爭論才會那麼尖銳和突出。也正是出於這樣的事實，關於一些法律是否為惡法，或者是否具有類似惡性的判斷，在不同的國家則大相徑庭。比如，在美國，擁有槍支是美國公民的憲法權利，而在其他多數國家擁有槍支是一種違法行為或受到嚴格限制的行為。在美國，民眾關於槍支的意見也相當分歧，甚至針鋒相對，擁槍支持者將這一法律條款視為人民反抗政府暴政和保護自己生命財產的金科玉律，因此，在擁槍支持者眼裡，美國憲法第二修正案及相關法律就是良法；而在那些主張禁槍的人眼裡，槍枝泛濫導致無數槍殺案，因此，擁槍的權利就成了罪惡的原因，第二修正案就相當於惡法，所以有人主張廢除美國憲法第二修正案。

從哲學上或一般地從人們的日常知識出發，判定一部法律之為惡法，以及判定惡法之惡，首先需要一個判斷的標準。沒有標準，人們關於惡法的許多爭論就會始終停留在口頭的無謂紛爭，而不可能切實地斷定一部法律、一例法律條文的真實善惡。我們今天聚坐在這裡討論惡法，目的就是解決當下的問題，所以就需要我們找出解決問題的方法和途徑。

富勒在他的《法律的道德性》一書中相當集中地討論了法律與道德性之間的關係，而用我的話語來說，它所討論的就是法律與正當性的關係。富勒指出，美國的《獨立宣言》已經表達了如下的意思：強行訂立惡法與不立正當的法律是同一回事。[②]他又說，「對我所列出的那些合法性原則的足夠嚴重的偏離可能導致的不只是惡法，甚至根本稱不上是法律。」[③]富勒這部著作的主旨是批評法律實證主義。這正處於第二次世界大戰之後自然法復興之時。在法律實證主義看來，實證法，就是存在的法律，它當然就是法律，因此不可能不具有法律的權威和強制性。

實證法（positive law）這個詞語在漢語里有各種譯法，常用的譯法有「實在法」、「實定法」（源於日本）、「人定法」（台灣常用），乃至「由人制定的法」等等。positive一詞在哲學中通常譯為「實證的」，而positive law這個術語所包含的意義包括實在的、可靠的、有效的和人制定的等多項意思。漢語「實證的」一詞恰好將這些意思都囊括在內，在其他學科領域裡，positive這個詞的習慣譯法也是「實證的」。根據以上幾個理由，我寧願用「實證法」這個詞語，無論從字面上看，還是從義理上說，它都要更中肯一些。

實證主義思潮的興起是現代化進程中的必然一環，現代化的一個核心就在於：這個世界的規範來自於生活在這個世界中的人們的共識。這種共識必須通過經驗的方式得到確認，記錄下來，公開頒布，人們能夠通過經驗的方式查證這些共識。這樣的規範就是法律，而違反規範或法律的——在現代的意義上，這也就是違反共識的——行為也必須通過經驗的方式判定。實證主義法學強調，只有通過經驗的方式制定出來的法律，並且可經驗地應用的法律才具有權威性和可靠性。

為此，這個流派強調既已頒行和存在的法律相對於各種道德觀念和評價的優先性。奧斯汀認為，「法的存在是一個問題，法的優劣是另外一個問題。法是否存在，是一種需要研究的問題，法是否符合一個假定的標準，則是另外一種需要研究的問題。一個法,只要是實際存在的，就是一個法，即使我們恰恰並不喜歡它，或者，即使它有悖於我們的價值標準。」[④]這段話所承載的隱含意義是：一部法律或一個法律條款既然是實際存在的，它就具有法律的權威性和強制性，人們就必須服從它。

（美國法學家富勒像）

就如實證主義者的通常做法一樣，奧斯丁想要在實證法與非實證法之間划出清楚的界限，而這也就是要在法律規範與非法律規範之間划出清楚的界限。這種要求在十九世紀實證主義興起的那個時代具有相當重要的現實意義。自啟蒙運動到奧斯丁的年代，雖然已經過去了幾十年，但是現代社會合理性規範的普遍權威並沒有真正地建立起來，與之爭鋒的不僅有道德規範，還有各種宗教教條。作為這一現象的一個層面，法律與道德、實證知識與形而上學假定、現世法律與上帝之命之間缺乏清楚的界限。從今天的立場來看，實證主義的這種努力和分析無疑具有積極的意義，因為他們要重申、確立和鞏固一種基本觀念：這個現實世界是由人自己管理的，是人根據自己制定的法律進行管理，而不是根據上帝的或神的意志而被管理的。在他的著作中，奧斯丁用來與實證法對舉的，就是上帝法。[⑤]但是，我們看到並且奧斯丁也提及，與實證法對舉的不僅有上帝法，也有自然法，同時還有各種道德觀念。奧斯丁之釐清實證法與其他非法律規範之間區別的舉動，同時還在於強調實證法的普遍性和強制性，因為上帝法、道德戒條以及其他規範始終是有爭議的，[⑥]同時也缺乏事實上的普遍強制性，即使它在一定範圍內具有特殊的強制性，但這也不能使其具有與法律爭奪權威的地位。

在奧斯丁此書出版若干年之後，針對納粹罪犯的紐倫堡審判中，定罪所引證的根據——無論有什麼樣的爭論——卻向人們宣告：一部法律，甚至一個法律體系，如果違反現代人的普遍共識而旨在於反人類，即普遍地侵犯個人權利，那麼它們即使是法律，也不應遵守，每個人有反抗的義務和權利——雖然這些義務和權利後來也被寫入了一些重要的國際法和國內法。我們這裡再回過頭來看看奧斯丁的觀點：「撇開法律去爭論一個權利是否存在，是否可能，純粹是荒謬的。因為，在任何一個時代，而且在幾乎每一個國家，權利是由實際存在的、由人制定的法所授予的。儘管，自由階層或奴隸主階級，它們本身所擁有的實際存在的社會道德，支持了這樣一個有害的並且是實際存在的由人確立的法律制度。」[⑦]按照他的這個觀點，紐倫堡審判就是不可能的——確實在當時就有人認為，紐倫堡審判不具有合法性，這種質疑之聲直至現在還不時冒出來。但是，問題的要害在於：納粹行為如果因為具有合法的依據就不能受到法律的制裁，那麼他們是否只能受到法律懲罰以外手段的懲罰和報復？因此，問題現在就會演變成：受害者的私人復仇或所謂的同態復仇與以新制定——包括臨時制定——的正義原則及其指導下的新法律為根據的懲罰之間，何者更為可取？在法律實證主義者看來，這兩種做法都不合法，即沒有尊重既有法律的權威，而且追溯既往。那麼，如何來處理納粹這樣的大規模的反人類暴行？實證主義法學家並不能提供有效、合理和內在一致的辦法。

但是，實證主義法學比其他任何學派都更堅持和重視如下事實：法律是人制定的，那麼新的法律也能夠由人再次制定出來。因此，就我們這裡的問題而言，分歧就不在於惡法能否修改——前提當然是人們就惡法取得了共識，而在於如何懲罰通過國家權力實施的大規模的罪行，以及其他沒有得到相應法律禁止的罪行。這是二戰後審判納粹的要害，在今天，這也是裁判大規模的反人類罪和類似罪行的關鍵。

滾滾塵世無疑將會遇到這樣的挑戰：如果這些罪行既未受到遏制，而實際發生之後又無法受到制裁，那麼在這個世界上法律究竟有什麼意義？如果有人說它是一個特殊事件，那麼我們可以追問，如果法律無法防範和應付這樣的大規模的特殊事件，實證的法律又具有什麼樣的一般性意義？

於是，我們可見，上述三個不同的問題匯聚到一個焦點，即法律——無論何種法律——的根據和宗旨。概而言之，即為惡法的淵源與原有法律的依據，懲罰或制裁大規模反人類惡行或類似行為的理由和根據，以及修訂法律或重新制定法律的根據究竟為何？只要追溯到這一關鍵之點，而且能夠達成簡單的共識，即一切現世的法律必定有其目的和根據，那麼餘下的問題就是技術性的，而現代自由民主的制度則為此提供了技術手段。

現代法治原則因此就有了雙重意義：一方面，它強調政府權力的合法性；另一方面，它又為法律的正當性及其調整提供了合理的途徑和手段。而後者意謂，在現代法治社會，達致正當性法律有其合法路徑。因此，相應的推論就是：惡法也可能在法治國家出現，因此要有合法的程序和途徑以判定和排除惡法。事實上，法治在意義和制度上的自我調節功能，到了二戰之後才得以普遍化，儘管在自由且民主的制度之中，其基本原理就已經蘊涵了如此機制。自由與民主這兩種基本原則的結合本身就包含了一種自我防護的機制，但是，這種機制只有通過自由與民主的充分發展才能有效展現它的作用。

三、正義原則、共識與惡法

一般而言，在現代社會中，自由民主國家的民眾在判定某些領域的惡法時容易達成共識，而在另外一些領域則困難重重，甚至會形成尖銳的意見對立與社會分裂。易達成共識的主要是涉及人權的內容。

二戰之後，聯合國人權公約等國際人權文獻體現了人權保護的國際共識。這些文獻本身所具有的約束力，連同自由民主國家的輿論引導與國際性的努力，使得人權的觀念大為普及。人權保護這一國際共識也在相當大的程度上通過國內法，落實在普通法律與人們的日常生活之中。因此，此領域中之惡法很容易被判定，有悖人權的法律即使存在，也容易被識別和修正。當然，人權觀念及其原則在不同的國家依然存在差別，尤其在標準、要求和範圍等方面差異頗大。比如，由於特殊的歷史緣由，德國憲法中的人權條款不僅居於第一位，而且其要求很高，它的第一條第一款是「人的尊嚴不可侵犯。尊重和保護人的尊嚴是一切國家權力的義務。」從字面看，這個條款相當簡明。但是，實際上它所覆載的內容很多，領域相當寬廣。

這樣的憲法原則就是一種正義原則，就是判別、修正或排除惡法的根據。人權觀念雖然成為了普遍追求，但是在每一個特定的國家，它依然需要通過正當的和合法的途徑才能夠成為具有約束力的憲法原則。這裡所謂的正當的和合法的途徑就包括各種形式的公共討論和協商。在現代社會，憲法原則應當是正義原則，它以人們的共同觀念為正當性的根據，而共同觀念就是共識，這是需要經過全民協商和普遍同意的，而後者就意謂必要的程序。倘若缺乏必要的討論，那麼這些基本觀念所可能蘊涵的宏富問題就難以完全發現。比如，各個不同的觀念之間是否內在一致，是否隱含相互衝突和排斥的因素——而這種衝突通常是要落實在法律之中才會展現出來？既然是基本觀念，那麼它們之中是否包含重複的和多餘的內容，也就是說，一些觀念是否已經蘊涵在其他觀念裡面，而不必單獨列出，並且一旦單獨提出，是否反而會導致與其他觀念的衝突？因為基本的和衍生的內容在重要性上原本有著不同的次序。其次，倘若沒有經過充分和必要的程序，真正代表各個階層以及各種政治力量的共同觀念——不僅是共同的，而且也是平衡的——也就難以找到。一個社會之所以需要共同觀念，就是因為在那裡存在著不同的觀念、不同的利益、不同的宗教、不同的道德和不同的習俗等。共同觀念也好，核心精神也好，就是為凝聚共識。一個社會只有以通過共識而達成的正義原則為憲法原則，惡法才能減少到最低限度，並且即便出現惡法，判定和排除惡法的合法途徑和手段才能有效地建立起來並發揮作用。此外，公民不服從也可以作為消除惡法的有效的正當性救濟方式。即便民眾對於某種法律的態度形成尖銳的對立，也有可能通過既有的程序得以紓解。

就那些涉及社會福利等公共政策的法律而言，後面這一點尤其重要。如前所述，涉及社會福利且技術性較強的法律，很容易引起人們的批評和反對，並有可能在此基礎上形成大規模的民眾意見對立。如此這般，共識自然難以形成。儘管相關的法律在某些情況下可以憑藉政治力量的博弈和投票等技術手段獲得通過。奧巴馬的「平價醫保法」就是典型的例子。「平價醫保法」究竟是惡法還是良法，在今天看來，事實上還難以斷定，但它引起了廣泛的民眾意見的對立，而在政治家和知識分子群體中，更是輿情洶洶,似乎不共戴天。特朗普競選時的一個核心主張就是廢除這個法律。他大位甫定之時，一些人就斷言，「平價醫保法」一定會被廢除。然而，特朗普提出的替代方案並沒有得到多數人的支持，因此他也無法獲得國會的同意而廢除奧巴馬的法案。這表明，在良法和惡法之外，對法律的價值判斷還牽涉其他的標準。

對今天的中國社會來說，共識尤其重要。中國社會仍然處於歷史性的轉型時期，以基本觀念的形式建立若干最基本的共識，不僅是這個以改革開放為外在形式的轉型得以順利進行的根本條件，也是確保這種改革始終以進步為方向而不致蛻變為倒退和復辟的基本前提。其實，基本共識也將使得改革開放進行得更加有效和合理。

就我們今天的話題來說，基本共識的缺乏，使得一些法律在立法之初就可能是盲目的；或者僅僅出於行政方便的考量而草立之法，也可能是極富爭議的。按照上面的思路，這裡可以分兩個方面來討論。第一，在現代社會，缺乏共識也就意謂缺乏立法的根本原則。不同的法律可能出於某種行政的抑或權力的實際目的、某種勢力集團的要求乃至某種應急的需要，因此它們之間的不一致乃至衝突就勢不可免。在中國社會中，彼此矛盾和衝突的政治、經濟、教育和文化等不同行為，各行其是，各依其準則而難以涵養共識。第二，事關人們收入、稅負、福利和環保等切身利益的法律，直接關涉人們的日常生活而又技術性極強，且造成不同利益集團之間直接對抗。但是，他們同時又受到更強有力的甚至法外的力量的限制。比如，剛才有幾位學者談到了圍繞勞動合同法展開的爭論，從媒體以及朋友那裡我也聽到過許多不同的意見。如大家所談的那樣，私下的意見比媒體的意見要更為尖銳和直接。網上一篇文章就揭示出「勞動合同法」爭論背後的社會環境的嚴峻性，並且在企業和工人之上有更加強大的法外力量存在：「一方面我國中小企業的稅負過重，而且稅收之外的各種亂收費、亂攤派、亂罰款在各地程度不同地存在；另一方面，近年來壟斷行業通過控制能源、原材料、基礎材料等價格，利潤大幅度增加，侵蝕了其他行業企業的利潤，使得大多數非壟斷行業企業特別是勞動密集型企業和中小企業的經營處於困難境地。」[⑧]一方面，工人的權益沒有得到有效、合理和一致的保護；另一方面，企業的稅負反而更加沉重。因此，圍繞勞動合同法的角逐不僅僅關涉勞資雙方，還有更為有力的沉默者潛伏在檯面之後。就新華網轉載的這篇文章來看，共識並不存在。在這樣一些根本的問題上，共識闕無是否意味著某種比惡法更嚴重的危險？

四、惡法之惡與技術

前面幾位談到惡法的層次，我以為，這是很有啟發的思路和討論方式。大家說到，有憲法之惡當然就會有法律（立法）之惡；但是，情況也可以是這樣的，憲法包含正義原則，且其具有相對完美的良善性；而立法之惡產生出了惡法。因此，第一個層次的惡法是憲法之惡，即它的基本原則和目的是惡的或包含惡的內容；第二個層次的惡法就是除憲法之外的具體法律或所謂的部門法是惡的或包含惡的條款。這就是許章潤老師所說的法律（立法）之惡。第三層次的惡法大概就是執法之惡。法律本身包含它的執行條款，行政機構和執法部門的權力本身也來自於法律並受到法律的約束，無論程序還是行為，都應當如此。就這些問題，法學家們可以給我們很好地上了一課。當行政和執法部門濫用權力過多或易於濫用權力時，其動因有可能不僅僅在於相應行動部門,也有可能在於法律的正當性。我想，這些需要法學家們具體的、實證的研究。

一般來說，現代世界多數國家的憲法以人權保護為其基本原則,因而其憲法宗旨的重要關懷就是懲惡揚善。但是,其中若干但書或其他條款則可能引致某種危害性的後果，在一定程度上起著抵消人權保護原則的作用。比如前面所提及的持槍的權利，在一些人看來就會產生這樣的後果。實際上，人們最常罹受的惡法之惡主要來自第二、三層次的惡法，即立法之惡和執法之惡。情況如果是這樣，那麼，這裡有可能出現的一個問題就是具體法律與憲法基本原則之間的分離、不一致乃至矛盾，即人們所說的違憲。這一現象仔細分析起來可以梳理出許多種不同的關係、不同的原因。這裡有許多值得法學和相關學科研究和深入研究的題目。不過，現在我想說的是另一個問題。

導致惡法的各種原因中應有認識論的一席之地。在社會生活中，人們總是會遇到許多原因和關係不明的現象和事件，而當這些現象和事件擾亂了人們的正常生活和工作時，人們總是想發表議論並提出相應的解決辦法。在此情形下，總有人會擺出一副全知的姿態，認為這種現象和事件的原因、來龍去脈是相當清楚的，因此他們可以獨斷地提出處理的方法，包括制定法律。倘若這個社會缺乏足夠的公共空間，民眾的輿論和意見沒有自由發表的餘地，甚至不同的利益團體不能夠充分地表達他們自己的觀點，那麼各種事件和現象的原因和關係就是不清楚的，人們的態度也不是明朗的，所制定的法律和行政規定就必定是盲目的，這就會引起社會的衝突和紛擾。而當立法的或行政的權力沒有受到民主的有效制衡時，這種情況就會更加嚴重。在現代社會生活關係和價值極其繁雜和多維的情形下，即便人工智慧及大數據等手段能夠提供很大的幫助，立法過程依然要聽取法律網羅下的世間萬民的意見與主張。

人類社會的行為太過複雜，經濟學根據合理性的假定建立了許多經濟原理和模型，但經濟學基本上難以確定下一次危機在什麼具體時間出現。這不僅因為社會網路和關係的多向性，而且還因為人之為情緒動物所進行恆常性判斷的困難性。

面對這種情況，法律的關鍵在於如何規範人類行為最一般的關係，以及如何適時調整這種規範，以適應不斷變遷的社會情況——社會生活條件和人們價值觀念會分別發生變化並互相影響和促進。就此而論，有些法律之所以被視為惡法，就在於它們無法適應變化了的社會生活條件和人們的價值觀念，從而不僅束縛了人們的行為，而且還會使多數人陷入不法的境地。

還有一點非常重要的是，在一些領域，倘若人們無法達到共識，或者對有關行為和現象的知識非常之少，相關的法律是否可以暫缺，或者是否可以開放討論，從而避免惡法的產生。我們看到，在歐美一些國家，一些法律確實是立不出來的，因為社會的意見太大，暫時空缺也比惡法要好，後者至少可以通過民主自治的方式來達成一些臨時的共識。昨天的會議上，有學者談到戶籍法，我上網查了一下，發現有一個「戶籍法（建議草案）」，其中就有若干條款屬於惡法。幸好，它只是一個建議草案，否則就會危害社會。最近北京、上海和廣州頒布的網約車規則就包含了一些惡法的因素，因為這三地的規則都要求網約車的駕駛員必須是本地戶籍。這種做法公然違憲，並且在實際上包含有分裂國家的某些意味，把統一的中華人民共和國公民區分為北京公民、上海公民和廣州公民。中央政府幾年來一直努力消除戶籍隔離，取消各種妨礙市場經濟以及國民在國內自由流動的種種限制和行政許可，近來更是不斷擴大港澳台居民在大陸的國民待遇，但這三地的網約車規則卻反其道而行之，強化和擴大戶籍的適用範圍，事實上把自己的城市看成了獨立王國。

五、法網疏密與人民自由

中國古人說了一句很好的話，「法網恢恢，疏而不漏」，尤其恢字和疏字頗有深意，值得今天的人們好好體會。在中國古代，法網嚴密不是一句好話。與古代社會相比，現代社會人們行為的各個領域都受到了法律的規範，幾乎到了無遠弗屆的地步。這個廣大的法律體系一方面讓個人與個人之間的關係和人們的日常生活方便有序，社會生產和生活效率大為提高。但是，另一方面，它也呈現出一種趨勢，即越來越多的法律以及行政規則逐漸將個人約束在無處不在的法律之中，而如此之多的法律只有專業人士，如律師、法官等，才能弄懂它們之間的關係和意義。從而人們要在社會中維護自己的權益與合法地生活，就要在相當大的程度上依賴於這些專業人士。於是，法律體系過於嚴密的情況就會導致相反的結果，即不是保障民眾的自由和獨立，而是限制了他們的自由——使得他們在相當大的程度上依賴於法律專家，而不是法律本身。

法網嚴密的現象也可以從許多方面來討論。我們看到，這屆中國政府花大力氣做的一件事情，就是廢除無數的行政許可和審批規則，這當然是一件功德無量的事情。在現在和以前，中國民眾陷於不計其數的行政許可和審批規定之中，你想從事一件稍微有益於社會的事情，就會發現動輒就是束縛手腳的各種法律和行政規定。最為經典的事例，就是已經成為經典而流行的要求：證明你媽是你媽。多如牛毛的行政規定和許可，即便不是惡法，也屬於惡政。而惡政在淵源上可以追溯到某種法律的根據。事實上，在大學裡面那些填不完的表格，跑不完的程序，在今天的IT時代，完全可以合理化地進行處理。但是其依然存在，究其原因，實則是它們屬於行政權力的範圍。

記得多年以前，教育行政主管部門曾經對大學做出一個行政規定：凡是沒有正式上過課的教師不得申請講師職稱；但是另一個規定申明：凡是沒有講師職稱的教師不能正式開課。這兩個行政規定無疑自相矛盾，無法執行。雖然在事實上，各個大學都會權宜處置，否則，大學裡的講師職位就永遠無人可以勝任，並且如果嚴格按照當時的職序晉陞，那麼副教授和教授的職稱也就會斷了來源。即便我們假定這種行政規定的意願是好的，是為了杜絕不符資格的人上講台，也同時杜絕沒有教學經驗的人濫竽充數。但是，他們採取的是一種缺乏現實性的技術控制手段，而在類似雞-蛋互生的惡性循環中，他們所做的決定僅僅是：只有蛋才可以生雞，也只有雞才可以生蛋。消除這類自相矛盾的行政死結和至少低效率的不良行政規定，最有效的辦法不是繼續制定各種技術性的規定，而是求諸他者。就上面的例子來說，應將大學教師的職稱評定和晉陞權力還給教授委員會。教授委員會根據求職人員的教育背景、學術成果、實際資歷、推薦意見，以及實際的試講的效果來決定是否聘用或者授予何種職稱。毋寧這才是最有效的解決問題的辦法。

從廣義上來說，過濫的行政許可和審批也屬於惡法的範疇。過多的行政許可和審批在實際上使得任何想從事某一特定社會生產和事業的人都可能陷於違規的境地，而廣義上的惡法也使得人人都可能成為違法之人。它造成的危害是多重且深遠的，除了各位學者剛才所說的方面以及人們常見的現象，它也是導致社會秩序混亂，潛規則盛行，關係為上以及賄賂公行等社會問題的直接原因。因此，惡法盛行的最極端的狀況就是，人人都是現實的違規者，人人都是可能的違法者。在這種情況下，行政和執法部門當然沒有足夠的能力來處置所有行為和個人。它既造成了秩序的混亂，也為濫用權力的人準備了有利的武器。惡法危害的是整個社會和全體民眾。儘管在特定情況之下，有權勢者會因惡法而得利，但是，一旦失勢，或處於另一重關係中時，他們同樣也會罹受惡法的危害。

在最後，我回到開頭所說到的法律與正當性之間的關係中再補充幾句。

德國納粹現象和紐倫堡審判摧毀了實證主義法學的自信。但實際上，它們所摧毀的並不僅僅是法律實證主義的信念，也摧毀了形而上學和神學在法學和法律體系中的殘餘。在二次世界大戰之後，雖然出現了自然法復興的現象，但是所謂復興的自然法的核心內容，即人的尊嚴和理性卻是以人們的普遍同意為基礎的。不過，實證主義的法學思潮在這次打擊之後，並沒有崩潰，而其依然是法律理論的重要派別。實證法也趨向於接受一般的普遍原則，而其核心正是人權。這個原則重申了一個基本的信念：在現代社會，人類是自主的，人類自己治理自己，要對這個世界的秩序承擔責任。因此，在人們各種不同觀念和意見尖銳對立的今天，在面臨一個新的時代變遷的關鍵時刻，我們由惡法入手來重新反思人類自己制定的法律體系及其基本原則，包括仔細考校法律體系的疏密問題，無疑是具有重大意義的。

2017年5月23日改畢於北京褐石園聽風閣

注釋

[①] 北京大學哲學系教授

[②] 富勒：《法律的道德性》，北京：商務印書館，第180-181頁。

[③] 富勒：《法律的道德性》，北京：商務印書館，第228頁。

[④] 奧斯丁：《法理學的範圍》，北京：中國法制出版社，2001年，第208頁。

[⑤] 奧斯丁：《法理學的範圍》，第209頁。

[⑥] 奧斯丁：《法理學的範圍》，第210頁。

[⑦] 奧斯丁：《法理學的範圍》，第211頁。

[⑧] 《論圍繞勞動合同法爭論的幾個問題》，http://news.sohu.com/20080512/n256787656.shtml，最後訪問2017年7月22日。

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